Título: La prevención: la otra cara de la responsabilidad civil (¿o del Derecho de daños?)
Autor: Calvo Costa, Carlos A. 
Publicado en: RCyS2018-III, 20
Cita Online: AR/DOC/189/2018
Sumario: I. Introducción. La evolución de los modelos de responsabilidad civil. Las equívocas funciones asignadas al sistema.— II. La función preventiva del derecho de daños. Su consagración en el Código Civil y Comercial argentino.

 "La acción preventiva prevista en el Código Civil y Comercial no debe guardar necesariamente relación alguna con la posible acción resarcitoria que pueda iniciarse, ya que resulta ser totalmente autónoma respecto de ella". 
I. Introducción. La evolución de los modelos de responsabilidad civil. Las equívocas funciones asignadas al sistema
Ha transcurrido ya bastante tiempo desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en Argentina, que ha incorporado a la prevención como función específica de la responsabilidad civil, en el Capítulo 1 ("Responsabilidad Civil"), Título V ("Otras fuentes de las obligaciones") del Libro Tercero ("Derechos personales"); más precisamente, el art. 1708 dispone: "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación".
Ello no es más que la consagración legislativa de un fenómeno que se venía manifestando en los últimos años, y en razón del cual se le han ido asignando nuevas funciones a la responsabilidad civil, que han extendido su aplicación a otros ámbitos para los cuales no fue originariamente ideada. De tal modo, se la ha utilizado e invocado, entre otras cosas, y como lo marcan los autores italianos, para "punir, prevenir, restaurar, hacer justicia, vengar, diluir el cálculo de los daños, repartir las pérdidas y los riesgos, colocar los recursos de un modo más eficiente, garantizar un óptimo funcionamiento del mercado y enaltecer el valor de la persona humana", sumergiendo a la idea de reparación en una esquizofrenia por sobreabundancia de fines y objetivos, que impiden reconducir a la responsabilidad hacia un fundamento unitario (1).
Esto ha llevado a que la evolución del instituto fuera calificada por alguna doctrina como tormentosa (2), y que se utilizaran distintas figuras de notoria significación gráfica para intentar explicar lo que estaba sucediendo con la responsabilidad civil: algunos juristas lo calificaron como una paradoja (3) , otros como una comedia (4) , y finalmente, algunos se han referido a ella como una parábola (5).
Es indudable que el sistema de responsabilidad civil también ha sido interpretado de diferentes maneras a lo largo del tiempo, presentando facetas sancionatorias, reparatorias y preventiva (6). Ello así, puesto que de una responsabilidad-sanción, dominante en el siglo XIX, fundada en la imputación de una culpa, centrada en el autor y su comportamiento perjudicial, se ha evolucionado en el siglo XX —sin suprimir la anterior— a una responsabilidad-indemnización, fundada en el riesgo, centrada en la víctima y el daño sufrido. Finalmente, ya en los albores del siglo XXI, ha tomado un gran auge la denominada responsabilidad-anticipación, focalizada en la prevención de riesgos y de daños, y en la preservación de los intereses ambientales y biotécnicos (7).
 I.1. El origen sancionatorio de la responsabilidad civil 
Resulta evidente que tal como fue concebida en la codificación francesa de 1804, la responsabilidad civil fundada exclusivamente en la faute del dañador, poseía un componente eminentemente sancionatorio, ya que se procuraba en mayor medida castigar al culpable más que reparar a la víctima (8). A la luz de esta concepción de la responsabilidad civil, el agente dañador solo podía ser responsabilizado por el daño irrogado a la víctima cuando su conducta había sido culposa. Eran los tiempos en que imperaba el dogma "no hay responsabilidad civil sin culpa", razón por la cual la culpa se erigía de tal modo en el núcleo del sistema para la doctrina tradicional, a tal punto que, dentro de sus coordenadas, resultaba imposible desvincular a la responsabilidad de ella, ya que el deber de responder no era posible de ser extendido más allá de la culpa (9). Así concebida la responsabilidad civil, la condena que se imponía al responsable no pasaba tanto por restaurar el menoscabo sufrido, sino por castigar y penar a quien —con culpa o dolo— lo había provocado.
Hacia esta época se advertía en esta concepción de la responsabilidad civil una notoria y marcada tipicidad del ilícito, en donde solamente se respondía si el daño causado era imputable a título de dolo o culpa, mientras que la reparación (sanción) estaba destinada casi con exclusividad para los daños patrimoniales (10). Por ende, el área del daño resarcible era bastante restringida y los perjuicios inculpables quedaban sin resarcimiento, lo cual conducía irremediablemente a que la víctima debiera soportar el daño sufrido como un designio divino o una cuestión del azar, resignándose ante la fatalidad. Así, la responsabilidad civil estaba caracterizada por su función eminente sancionatoria, por la tipicidad del ilícito, por erigir a la culpa en el casi exclusivo fundamento de la obligación de indemnizar, junto con el dolo.
 I.2. La función reparatoria de la responsabilidad civil. El daño como núcleo del sistema 
La concepción tradicional del sistema, fundada únicamente en factores de imputación subjetivos (culpa y dolo), no hallaba respuestas idóneas frente a los daños que se originaban en cosas, sobre todo a partir de la transformación social que se había producido con la revolución industrial. De tal modo, ante la aparición de nuevos riesgos, y con ello, del notable incremento de daños en frecuencia y magnitud, imposibles de prever en la época del Code francés, hizo que el sistema de responsabilidad ideado exclusivamente en derredor de la culpa del ofensor, tuviera que reformular sus principios para adaptarse a los cambios y a las nuevas exigencias sociales (11).
Al no resultar ya sencillo imputar el daño a la conducta de una persona, puesto que comenzaba a estar vinculado a datos mecánicos e industriales y no a la culpa de un sujeto, provocando —en cierta medida— el anonimato del perjuicio, es sistema resultaba insuficiente para brindar las respuestas que la situación exigía. Ello así, puesto que quedaban muchos daños sin ser reparados a raíz de la imposibilidad de identificar al dañador para imputarles sus consecuencias. De tal modo, se originaban muchas situaciones de injusticia social, fundadas en un esquema donde la víctima del daño no estaba llamada a cumplir ningún rol de importancia en la determinación del responder (12), lo que provocó —y obligó— a que se mutara hacia una nueva concepción del sistema en donde lo importante fuera que la víctima del perjuicio no debiera soportar injustamente el daño padecido.
Bajo esta nueva apreciación de la responsabilidad civil, ya no consiste en imputar a una persona un hecho dañoso con fundamento en su culpa o dolo, sino en cómo determinar cuál será el patrimonio que en última instancia deberá soportar las consecuencias dañosas: ello así, puesto que se trata más de una imputación patrimonial más que de una imputación personal, adquiriendo el instituto la primordial función de distribuir las consecuencias económicas derivadas de un hecho dañoso. En virtud de ello, la indemnización solo puede ser entendida en términos de reparación y no puede ser calificada como sanción, puesto que ya no reviste el carácter de castigo a un sujeto por un hecho ilícito cometido.
De tal modo, el daño se ha transformado en el núcleo del sistema, desplazando a la culpa de ese sitial que ocupaba a la luz de una responsabilidad sancionatoria. No es el acto ilícito, ni el acto culposo, la razón de ser de la responsabilidad civil, sino que el punto de partida común encuentra su origen en el hecho dañoso, y el juicio de responsabilidad consiste en determinar qué patrimonio va a tener que afrontar la reparación del daño sufrido por la víctima.
Este proceso ha venido acompañado por un traspaso de un sistema de tipicidad del ilícito a otro de atipicidad, una ampliación de los factores de imputación, comenzando a tener preponderancia aquellos generadores de responsabilidad objetiva (aunque sin excluir a los factores subjetivos), y también una importante extensión del área del daño resarcible (13).
 I.3. Las facetas preventiva y punitiva del Derecho de Daños 
En los últimos años, se viene advirtiendo un nuevo giro del sistema, que sin abandonar su función predominantemente resarcitoria, ha mutado hacia otra preventiva, y por qué no, sancionatoria o punitiva. En tal sentido, se sostiene que la reacción que el ordenamiento jurídico opone contra el acto ilícito, mira preventivamente a impedirlo, y sucesivamente, a eliminar sus consecuencias, y que resulta siempre mejor prevenir que curar (14). Y por eso, aún antes de que el acto ilícito sea cometido, el derecho opera no solo con la amenaza de la sanción, sino también con medidas inmediatas dirigidas a impedir el comportamiento lesivo antes de que se produzcan (15). Así, la prevención ha sido definida por una calificada doctrina como un conjunto de actividades, instrumentos y métodos de actuación tendentes a evitar o disminuir los daños que, por razón de cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas o los bienes (16). Abundaremos sobre su tratamiento posteriormente.
En similar sentido también, no han sido pocos los autores modernos que se han manifestado acerca de la necesidad de regular la función punitiva, aunque no podemos soslayar que ha sido motivo de controversia doctrinaria, puesto que no existe acuerdo en torno a si ella debe ser una función de la responsabilidad civil, y en caso afirmativo, cuáles deberían ser su extensión y límites. En la doctrina argentina existe discusión al respecto, ya que algunos autores entienden que es una función ajena a la responsabilidad civil, mientras que otros se inclinan decididamente por su incorporación, aunque hay quienes proponen una regulación limitada a algunos casos, mientras que otros sostienen que no debería haber limites ya que se trata de un instrumento general.
La situación legal, en nuestro país, ha variado desde 1998, ya que se ha incorporado el art. 52 bis en la ley 24.240, que se aplica a un amplísimo sector incluido en las relaciones de consumo. El daño punitivo, previsto en el art. 52 bis, consiste en una multa civil a favor del consumidor, a pedido de parte, que se aplica a los proveedores, en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; aunque debemos advertir que esta expresión es equívoca: por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador (17).
A priori, estimamos necesario advertir al lector que la punición, tal como se concibe a la responsabilidad civil en los países del derecho continental —como el nuestro—, es totalmente extraña y de dificultosa aceptación, ya que ha tenido su origen en los países del Common Law, y más precisamente, en Estados Unidos. En Argentina, el Proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, la había incorporado bajo el título de sanción pecuniaria disuasiva (18) . Sin embargo, fue eliminada luego por a Comisión Bicameral del Congreso de la Nación que suprimió en definitiva la finalidad punitiva de la responsabilidad civil del Código Civil y Comercial, con los siguientes fundamentos: "Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones". En razón de ello, hoy no la hallamos en el texto del Código Civil y Comercial argentino, vigente desde el 1 de agosto de 2015.
Según surgen de los Fundamentos de la Comisión de Reformas, a raíz de la norma proyectada que establecía la sanción pecuniaria disuasiva, este sería el régimen aplicable en materia de punición: 1) para los derechos individuales en las relaciones de consumo: es aplicable el régimen especial de la ley de defensa de consumidor que prevé este dispositivo; 2) para los derechos de incidencia colectiva: se aplicaría el art. 1714 proyectado; 3) no sería de aplicación a los derechos individuales que no están dentro de una relación de consumo, y tampoco a los derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo (19).
Por otra parte, el citado Proyecto disponía en el art. 1715: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penaleso civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".
Acertadamente, se ha sostenido que esta previsión actuaba como contrapeso de eventuales excesos en la aplicación y cuantificación de la sanción disuasiva. Se preveía que si a raíz de un hecho (el artículo se refería a un "mismo" hecho nocivo) concurren varias sanciones de distinta naturaleza (por caso, condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles) que provocaban una punición irrazonable o excesiva, el juez debía computar el resultado de esa acumulación. En tal supuesto de excepción podría reducir la cuantía o dejar sin efecto —total o parcialmente— la sanción pecuniaria, como arbitrio para morigerar la punición desproporcionada (20).
Indudablemente, el objeto de la pretendida finalidad punitiva de la responsabilidad civil es la imposición de una sanción al responsable. En este contexto, los daños punitivos son una técnica más de implementación de la función.
 I.4. Las funciones atribuidas a la responsabilidad civil 
Esta expansión del fenómeno de la responsabilidad civil, que llevó a que se le asignaran otras tantas múltiples funciones desde la doctrina, más allá de la clásica finalidad reparatoria y compensatoria. Así, se ha sostenido que la responsabilidad cumple:
a) Una función demarcatoria, puesto que delimita las fronteras que separan los ámbitos de libertad de actuación y los de protección a determinados bienes e intereses, que por esta razón entrañan límites a la libertad (21), y es por esto que determinados actos pueden ocasionar responsabilidad (22). No obstante ello, esta función asignada a la responsabilidad civil no ha estado exenta de críticas, ya que se ha argumentado en contrario que la llamada demarcación de límites para observar conductas, no es propia ni exclusiva de la responsabilidad civil, sino de todo el derecho (23); y que, además, esta demarcación se concreta a la hora de tener por configurado el presupuesto de ilicitud objetiva (o antijuridicidad) en la estructura propia del acto ilícito que trae aparejada la obligación de resarcir.
b) Una función distributiva de la estimación económica del daño, sea ex ante (incentivando la contratación de un seguro de responsabilidad civil), o bien ex post (forzando, mediante la indemnización, la transferencia de recursos del dañador a la víctima) (24). La razón de ser esta función asignada a la responsabilidad civil por algunos autores, se debe a que en algunos países (entre los cuales no se incluye la Argentina) las coberturas sociales y los seguros privados han provocado una disminución del interés en el aspecto indemnizatorio de los daños corporales; y, como consecuencia de ello, se afirma que si la sociedad desea proteger a ciertos grupos vulnerables tiene el camino de los seguros obligatorios, de la seguridad social, etc. (25)., por lo cual quienes ensalzan esta función de la responsabilidad civil, destacan que, de tal modo, progresivamente, deberían ir eliminándose todas las causales de eximentes, como la culpa de la víctima, el caso fortuito, etc. atribuyendo al sindicado como responsable, incluso, los actos que están fuera de su control. En estos casos, generalmente, estos daños pasan a la seguridad social, o al derecho administrativo; por ej., las indemnizaciones a las víctimas de actos terroristas, etc. (26). De tal modo, la función distributiva se asocia a la creación lícita de un riesgo legalmente definido, o sea, a la responsabilidad objetiva, ya que la creación del riesgo y su concreción, obligan al agente a internalizar los daños, y los costes del accidente se distribuyen, entonces, en la comunidad de oferentes y demandantes del producto o de la actividad peligrosa (27).
Para otros autores, en cambio, estos supuestos no tienen vínculos con la responsabilidad civil, o son muy pocos; por lo tanto, no pueden ser regidos por las mismas reglas. Ha sido Pantaleón Prieto, en España, quien mayor resistencia ha opuesto a esta pretendida función distributiva de la responsabilidad civil, ya que en la responsabilidad civil solo hay una merma en el patrimonio del dañador si no está asegurado, y una recomposición del patrimonio disminuido del dañado, por lo cual la relación entre dañador y dañado queda enmarcada en el ámbito de la justicia conmutativa y no distributiva (28).
Tampoco ha sido admitida por parte de la doctrina, la postura que justifica que a veces, la responsabilidad civil tenga como función la distribución de la renta, la riqueza, los recursos de manera eficiente, o de hacer circular dicha riqueza (29); según ella, la carga de soportar los daños debería recaer sobre quienes están en mejores condiciones de soportarlos (cuestión propia de la justicia distributiva), y que es menester diluir el peso económico de los daños intersubjetivamente (e intemporalmente) y distribuirlos para que sean afrontado por la comunidad toda (seguridad social) (30). Frente a ello ha reaccionado una calificada doctrina, afirmando, por un lado, que ello resulta ridículo puesto que el daño debe colocarse a la cuenta del dañador, sin tener en mira la posición económica de las partes; y, además, que la seguridad social o colectiva es un instituto que no posee relación alguna con la responsabilidad civil (31).
Por último, se ha sostenido que la función distributiva se asocia a la creación lícita de un riesgo legalmente definido, o sea, a la responsabilidad objetiva, y por ende, la creación del riesgo y su concreción obliga al agente a internalizar los daños; los costes del accidente se distribuyen, entonces, en la comunidad de oferentes y demandantes del producto o de la actividad peligrosa (32).
c) Una función compensatoria, que no es más que la genuina finalidad resarcitoria de la responsabilidad civil (33). Estimamos, como ya lo hecho un sector importante de nuestra doctrina, que la compensatoria es la única función real de la responsabilidad civil; y, a lo sumo, la prevención —integrante del género Derecho de Daños— no es más que un subproducto fáctico de la compensación (34). Esta función de la responsabilidad civil ha sido calificada por la doctrina de diferentes maneras (restauradora, compensatoria, resarcitoria, reparadora, restitutoria, indemnizatoria, reintegradora, retributiva, satisfactoria, refaccionaria o equilibrante), todos calificativos que implican la ficción jurídica por la cual se vuelve a la víctima a una situación igual o similar a como se encontraba antes de sufrir el daño (35). Así, se ha sostenido que el fin, el resultado perseguido, no es otro que el restablecimiento del equilibrio roto por el hecho dañoso: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio de la víctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho (36).
d) Una función preventiva, a la cual nos referiremos posteriormente, por medio de la cual se pretende evitar o minimizar los costes de los accidentes incentivando comportamientos eficientes precavidos (37). Como en su faceta compensatoria o resarcitoria la responsabilidad civil suele actuar ex post, o sea, después que el daño ha ocurrido, con la prevención se pretende actual ex ante, es decir, en forma previa a la ocurrencia del perjuicio, o bien, si este ya se produjo, en su mitigación o eliminación de su continuidad. Nos referiremos a ella seguidamente.
e) Una función punitiva o sancionatoria, orientada a reprochar, reprimir o castigar las conductas dañosas una vez que éstas se han ocasionado, y disuadir a sus autores de reiterarlas en lo sucesivo. Ello se manifiesta a través de la figura de los daños punitivos (también denominados sanciones pecuniarias disuasivas), bastante problemáticos en los ordenamientos jurídicos del derecho continental como el argentino.
Todas estas múltiples funciones que acabamos de mencionar, han conducido a algunos autores a expedirse sobre la existencia de una verdadera crisis del sistema. En realidad, no hay tal crisis de la responsabilidad civil si no se la entremezcla con otras instituciones, con las cuales puede encontrarse estrechamente vinculada sin que se superponga con ellas ni las sustituya, instituciones que en ocasiones son útiles (en su radio de incumbencias) y que en otras son desechables (38). Sin embargo, no soslayamos que siguen existiendo graves escollos para seguir llamando responsabilidad a algo diferente, distinto, a la reparación del daño; entendemos, por nuestra parte, que la responsabilidad civil —en su acepción más pura— no está llamada a cumplir otra función más que compensar o reparar los daños, por lo cual cualquier rol preventivo o punitivo que se le asigne, o es ajeno a la esencia misma del instituto, o bien resultan ser roles secundarios o complementarios de su función principal (39).
Como bien lo ha afirmado una calificada doctrina, responsabilidad es un posterior, la consecuencia jurídica de un daño, y la idea de prevención, por ejemplo, requiere un prius que intenta encajar en aquel concepto (40). Ello así, puesto que la responsabilidad civil no es más que la sujeción de un sujeto concreto a la obligación de indemnizar el daño ocasionado a otro; en cambio, el Derecho de daños responde a una visión mucho más extensa, que —junto a la idea de reparación— contempla otros aspectos como el de la prevención de los accidentes (41) o la disuasión (deterrence). Es decir, mientras que la responsabilidad civil atiende exclusivamente a la reparación de los perjuicios, el Derecho de daños adopta otros mecanismos que tienden, especialmente, a la evitación de los daños e, inclusive, a la reducción de los costes sociales de los accidentes, como hemos visto precedentemente. Es más, en la actualidad, se advierten en varios países del derecho continental (v.gr. España), una tendencia hacia la socialización de los riesgos, mediante la creación de sistemas de protección social y de seguros de daños; también, a través de la creación de fondos especiales creados con la contribución económica de todos los sujetos que ejercen una determinada actividad (42), e, inclusive, trasladando al mismo Estado la reparación de los perjuicios a través de la técnica de ayuda o subvención a las víctimas de determinados actos lesivos (ej. víctimas del terrorismo).
Frente a lo que cabe concluir, a priori, que la responsabilidad civil es tan solo una faceta, una fase, de algo más complejo llamado Derecho de daños, donde sí pueden hallarse comprendidas la prevención y otras funciones como las que mencionáramos precedentemente, y en donde la función compensatoria de la responsabilidad civil también está contenida. Sin embargo, queremos ser claros en nuestro parecer: no puede soslayarse la función preventiva asignada a la responsabilidad civil, puesto que ella ha sido consagrada legislativamente en los arts. 1708 a 1713 del Cód. Civ. y Com. Argentino. Pero estimamos, como lo hemos destacado precedentemente, que resultaría mucho más atinado referirnos a la prevención como una función propia del Derecho de Daños más no de la responsabilidad civil. Ello así, puesto que estamos convencidos de que la responsabilidad civil posee una finalidad exclusivamente resarcitoria, y que, como lo han manifestado algunos autores, es reparadora del daño en cualquier ámbito en que ella opere (contractual o extracontractual) (43). En esta línea de pensamiento, somos partícipes de la opinión de aquellos que consideran a la prevención como "un subproducto fáctico" de la compensación (44), ya que es evidente que ante la proliferación en la actualidad de sentencias condenatorias de responsabilidad civil fundadas en factores de atribución objetivos, y a los altos montos indemnizatorios que ellas suelen contener, se ha contribuido a que, como efecto colateral, ello resulte de utilidad para la disuasión de conductas antisociales y dañosas, lo que queda enmarcado en la función preventiva del Derecho de Daños.
A nuestro entender, en definitiva, la responsabilidad civil (y su función eminentemente reparatoria) no es más que una faceta del Derecho de daños, resultando este un género y aquella una especie de este gran conjunto.
II. La función preventiva del derecho de daños. Su consagración en el Código Civil y Comercial argentino
Apreciará el lector en el desarrollo que hemos realizado precedentemente, que es evidente que la prevención del daño no era un tema que estuviera ligado originariamente a la responsabilidad civil. En el derecho civil se consideraba que la intervención jurisdiccional solo se justificaba cuando ya se había ocasionado el daño y únicamente a los fines de su reparación. Es más, la prevención del daño ni siquiera se hallaba conectada al ámbito del derecho privado, puesto que era una función que se le atribuía al Estado y que era tratada a través del derecho administrativo, aunque de modo deficiente (45).
No obstante ello, y pese a la creciente tendencia que existía en el derecho comparado en torno a la conveniencia de su incorporación —puesto que se argumentaba, como lo expresáramos precedentemente, que era mejor prevenir el perjuicio antes de permitir que acaezca, para luego repararlo—, en el derecho argentino no fue fácilmente aceptada la función preventiva de la responsabilidad civil. Pese a que el tema había sido instalado en numerosos eventos científicos para su tratamiento (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata, 1983; XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Miguel de Tucumán, 2011; III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 2012), algunos autores sostenían que la única función de la responsabilidad civil era la compensación, y la prevención tan solo "un subproducto fáctico" de aquella (46), mientras que aquellos que la admitían, preferían hacerlo solo dentro del "más amplio Derecho de Daños" y no como una función propia de la responsabilidad civil (47).
No podemos soslayar, sin embargo, que esta función preventiva del Derecho de daños se ha dimensionado a la par del crecimiento que ha tenido el análisis económico del derecho (propiciado en los años 60 del siglo XX principalmente por Ronald Coase y Guido Calabresi) (48), que entiende que los daños son pérdidas o costos sociales que, como tales, hay que evitar o, mejor dicho, prevenir. En ese sentido, la medida de la prevención la ofrece la eficiencia económica, por lo que corresponde evitar la ocurrencia de daños a terceros si, no hacerlo, resultara socialmente ineficiente (49). A raíz de esta corriente de pensamiento jurídico, se entiende que los daños son desventajas sociales que deben ser evitadas y que, si ya se produjeron, deben ser minimizadas o reducidas (50). En síntesis, la idea central de Calabresi consiste en determinar previamente el coste de los accidentes, y en asignarlos al ejercicio de las actividades que los causan; y posteriormente, por tanto, imputar el pago de dicho coste a quienes realizan tales actividades. De tal modo, se persigue y se consigue una prevención general, ya que el traslado del coste del accidente (indemnización) al precio de una actividad, provoca un doble efecto: por un lado, el mayor precio disuade a parte de los eventuales dañadores para que no realicen la actividad en cuestión, y por otro, convierte en rentable la inversión en prevención (51). En definitiva, la creencia de quienes se enrolan en esta línea de pensamiento es que a través de esto de logra una finalidad disuasoria (deterrence) ex post facto. 
No han sido pocos los autores que, desde este enfoque "economicista", han sostenido que la prevención genera incentivos para orientar la conducta a seguir; ello así, puesto que la posibilidad de enfrentarse al pago de una indemnización, determina que cada persona tenga que decidir si prefiere colocarse en esa situación de potencial obligado al pago de una reparación, o bien, adoptar las medidas de prevención que, como contrapartida, reducirán la probabilidad de causar ese daño —o su magnitud en caso de acontecer—, y la probabilidad correlativa de ser condenado al pago de la indemnización correspondiente. En este orden de ideas, se afirma que el sistema de responsabilidad civil genera incentivos para prevenir, cuando determina un deber de resarcir (52).
Desde un enfoque preventivo, el sistema actual del Derecho de daños se orienta a desalentar la causación de perjuicios porque, de suyo, será más costoso reparar un daño que prevenirlo. De tal modo, quienes están alcanzados por el deber preventivo, necesariamente tendrán que poder reaccionar sabiendo que, al hacerlo, cumplirán con la expectativa que la sociedad puso sobre ellos y que se beneficiarán, por otra parte, al no tener que responder civilmente (53). En ello, claro está, se halla una de las principales razones del éxito que espera obtener la prevención como nueva función del sistema.
No obstante esta postura tendente a justificar la función preventiva de la responsabilidad civil con criterios predominantemente economicistas, también se han alzado voces contrarias a ello con sólidos argumentos:
a) El primero de ellos afirma que la indemnización de los daños no se gradúa en función de la gravedad de la conducta dañadora, sino que —por el contrario— se determina considerando la entidad del daño (54). Ello echa por tierra el hecho de que el riesgo de pagar una indemnización opere como disuasión para realizar una determinada actividad potencialmente dañosa, ya que la indemnización será establecida en función del daño sufrido por la víctima y no de la conducta dañosa de quien provoca el perjuicio.
b) El argumento "economicista" antes mencionado, que destaca que la indemnización de los daños genera a la vez una suerte de prevención desalentando la realización de conductas similares futuras en el dañador, carecería de aplicación cuando se traslada la carga de afrontar la indemnización a personas distintas del dañador, como puede ocurrir ante el caso de la asegurabilidad de la responsabilidad civil, en donde sea la compañía de seguros —y no quien ocasiona el daño— quien termine indemnizando a la víctima.
 II.1. Los antecedentes relevantes de la prevención en el derecho romano y en el derecho argentino 
En el Derecho continental, los orígenes de la prevención del daño los podemos encontrar en el Derecho Romano donde se acordaba la cautio damni infecti, es decir, caución de daño temido (55), ya que el Digesto establecía que "daño que amenaza, es daño aún no ocurrido que tememos que sobrevendrá" (56).
El sistema romanista preveía el caso de que el propietario de un fundo temiera razonablemente que de las condiciones del edificio vecino, o de obras de cualquier tipo que en él se realicen (plantaciones, muros, etc.), puedan terminar dañando su propiedad, ello legitimaría al dueño del predio a solicitar al magistrado que ordene al dueño del fundo desde el que podía provenir el daño, prestar una garantía (denominada cautio damni infecti) (57), por un valor suficiente que le permitiera efectuar la reparación del daño para el eventual caso de que este finalmente se produjera. También se preveía que, si quien debía prestar la caución se negara a realizarlo, el juez podía dictar un decreto habilitando al propietario amenazado por el daño, para ingresar al fundo vecino a constatar su estado (missio in possessionem ex primo decreto), e inclusive, concediéndole la posesión del fundo amenazante a quien reclamaba por el peligro de daño, lo que le posibilitaría, por el transcurso del tiempo, usucapir el inmueble al poseer también el justo título, que era el decreto del magistrado (58). Finalmente, se establecía que si el propietario del fundo amenazante persistiera en su negativa, le sería entregada la "propiedad bonitaria" del inmueble al actor (missio ex secundo decreto), y tendría este acción para que el dueño del fundo que amenaza ruina tuviera que pagar el monto de los daños temidos (Ulp., D. 39.2.7 pr.) (59).
Así, puede advertirse que la cautio damni infecti era un instrumento idóneo para la prevención del daño, ya que era empleada ante la amenaza de perjuicio, dando lugar a la función preventiva (60).
En el Derecho francés, en cambio, solía recurrirse a la figura de la injunction utilizada en el derecho inglés, consistente en una orden, dirigida a un sujeto, capaz de evitar la consumación de un daño amenazante, ya sea mediante un no hacer (prohibitory injunction) o a través de una conducta positiva (mandatory injunction) (61) . Sin embargo, en el derecho galo, se la empleó más como reparación del daño futuro que como prevención del daño amenazante, sobre todo en casos de demoliciones de muros, o de destrucciones de ejemplares de un libro (62).
En el Derecho italiano, por su parte, se ha acudido a la figura de la tutela inhibitoria, aunque de un modo totalmente atípico, habiéndose acudido al instituto sobre todo para brindar protección a ciertos aspectos concretos de la esfera personal de un sujeto (63).
En nuestro país, desde el derecho privado clásico nacional se entendía que la prevención compulsiva de daños era incumbencia exclusiva del derecho administrativo, a través de gestiones, controles y decisiones con predominio de autoridades estatales (64). En el texto originario del Código Civil de Vélez Sarsfield no se había contemplado ningún aspecto preventivo para la responsabilidad civil. Recién con la reforma efectuada en él por la ley 17.711 se incorporó como institución tendiente a la prevención, a la denuncia de daño temido del derogado art. 2499 que establecía que "(...) Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Si bien se trataba de un instituto que estaba emplazado en la normativa correspondiente a los derechos reales (Libro III), su aplicación fue extendida con el paso del tiempo a otros ámbitos, como la contaminación ambiental, construcciones de edificios, etcétera.
Asimismo, comenzó a tomar auge la doctrina de la tutela civil inhibitoria, entendiendo por tal a la orden o mandato dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición, continuación o agravamiento de un perjuicio ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva, o la abstención de la actividad generatriz de tal resultado (65). Esta tutela inhibitoria se afincó en el Derecho de Daños con el paso del tiempo, pues requería también la presencia de antijuridicidad (valorada en forma sustancial y no puramente formal), la existencia de una amenaza de daño y que la actividad antijurídica hiciera previsible, según las reglas de la causalidad adecuada, la ocurrencia de un perjuicio o su continuación. No obstante ello, no se exigía —razonablemente— la prueba de factor de atribución alguno, ante la imposibilidad de valorar anticipadamente los elementos subjetivos de un comportamiento previsible.
Cabe aclarar, a priori, que la tutela inhibitoria puede ser sustancial (basada en el derecho de fondo) o procesal (impuesta por la ley adjetiva), y puede ser llevada a cabo de oficio o a pedido de parte (66). Respecto de ello, se sostiene que no deben confundirse los dos ámbitos comprendidos en la prevención del daño: el específico de la responsabilidad civil preventiva, de derecho sustancial (o de derecho privado constitucional y convencional: arts. 1º, 2º, 3º, 1710, 1770 y ccds. Cód. Civ. y Com.), que debe distinguirse de los aspectos de naturaleza procesal (los institutos que permiten la concreción de aquella finalidad del derecho de fondo), sin perjuicio de que ambos están muy vinculados, casi de modo inescindible (67).
La tutela sustancial inhibitoria es aquella que tiene por objeto directo la prevención mediante una orden judicial, para impedir que se cause el daño (en caso de amenaza de lesión) o bien, para que cese su producción (si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración). Inhibir equivale entonces a prohibir, suspender, estorbar, hacer cesar o paralizar el factor detonante de una lesión actual o futura (68). En la legislación argentina, con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, pese a la ausencia de normativa específica de fondo sobre la prevención del daño, se fueron encontrando algunas medidas que apuntaban a ello y también remedios inhibitorios de protección sustancial, sobre todo a lo largo del articulado del Código Civil derogado: en el derecho personalísimo a la intimidad (art. 1071 bis), en la protección ante ruidos y molestias provenientes de inmuebles vecinos (art. 2618). También en otras cuestiones contempladas en leyes especiales: derecho de propiedad intelectual (art. 79 ley 11.723), competencia desleal (ley 22.262 y decreto reglamentario), protección del medio ambiente (art. 4º Ley 25.675 General del Ambiente—), prevención de contaminación atmosférica (arts. 10 y 14 ley 20.284) y de contaminación de aguas (arts. 1º y 2º ley 22.190), la preservación del aire (art. 10, ley 20.284), la cesación de actos discriminatorios (art. 1º, ley 23.592), la amenaza de daños a consumidores (arts. 52 y 55, ley 24.240), la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo (art. 1º, ley 24.557), etc.
De tal modo, puede apreciarse que así como la tutela inhibitoria está destinada a proteger los intereses sustanciales de las potenciales víctimas, correlativamente es susceptible de afectar la libertad de las personas, en cuanto limita el accionar y las conductas de los potenciales dañadores.
En cambio, en el ámbito del derecho procesal, pueden mencionarse como instrumentos de tutela inhibitoria, a la acción de amparo, al proceso autosatisfactivo, a las medidas autosatisfactivas, a las medidas de no innovar, a los procesos monitorios, etcétera.
En la jurisprudencia, quizás el primer antecedente judicial de importancia en materia de prevención del daño que se ha llegado a conocer en nuestro país, lo ha constituido el fallo de fecha 08/07/1986 dictado por el doctor Héctor P. Iribarne, a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nº 8 de Morón, en los autos "Altamirano, Elsa c. Cerámica San Martín SA y otros", que deviene en el marco de una acción de daños y perjuicios motivada en el fallecimiento de tres niños, ahogados en una acumulación de agua formada en terreno del demandado. El magistrado en cuestión, al momento de dictar sentencia, halló la causa adecuada del accidente, en la conducta de la empresa industrial demandada, que había interrumpido el curso natural de las aguas fluviales, mudando el recorrido del arroyo que atravesaba el terreno y creando obstáculos al libre escurrimiento de las aguas pluviales. Precisaba en su fallo, que el estancamiento se produjo por excavaciones realizadas, sin asegurar su drenaje, y que por lo demás, la demandada quebrantó las normas que le obligan cercar el inmueble, razón por la cual quedó facilitado el acceso de menores al arroyo. Una vez determinado ello, y sin perjuicio de la fijación de las indemnizaciones correspondientes a los demandantes, el decisorio destacaba en sus considerandos la existencia de una situación de grave peligro para la comunidad, y por ello, haciendo empleo el magistrado sentenciante, oficiosamente, de sus potestades de tutela jurisdiccional, ordenó a la empresa tareas de restauración del cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y cerramiento del fundo. Todo ello bajo apercibimiento de ordenar la realización a su costa, por parte de las autoridades administrativas, a quienes se dispone dar intervención.
Luego de varios fallos dictados por distintos tribunales de las más variadas jurisdicciones en sentido similar al aquí mencionado, y que apuntaban a la prevención del daño, también ha sido un pilar fundamental en la estructura del instituto, la doctrina judicial que se ha edificado a partir de las sentencias dictadas en este sentido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Máximo Tribunal, en los casos que mencionaremos a continuación, ha efectivizado la función preventiva de la responsabilidad civil, siempre garantizando la protección del derecho a la vida y del derecho a la salud de las personas, ante circunstancias especialísimas de daños, con perjuicios graves (69).
- El primer precedente importante de tutela preventiva del Máximo Tribunal lo constituyó en 1997 el caso "Camacho Acosta", el que fue dictado en el marco de un "proceso de daños", en el cual el actor había solicitado se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos en el ámbito del trabajo. La Corte Suprema, pese a estar pendiente aún el debate de fondo en torno a la reparación de los daños reclamados (proceso en el que se debía discutir la relación causal entre el hecho dañoso y todo el perjuicio sufrido), ordenó a los accionados a entregarle al actor la prótesis reclamada (70).
- Con posterioridad, en el fallo "P., H. P. y otro" de 2011, en el cual los progenitores de una menor de edad que había sido atropellada por un automóvil y había quedado con una cuadriplejía irreversible, habían deducido en su representación un incidente de tutela anticipatoria, tendente a que se condenase al demandado y a su compañía aseguradora a pagar una suma de dinero, para la adquisición de diversos elementos ortopédicos y otra suma mensual para sufragar la atención médica y gastos varios que el cuadro de salud de la menor requería. El juez de grado había admitido la medida, la que fue revocada por la alzada. La Corte Suprema por mayoría dejó sin efecto la decisión apelada ante el recurso impetrado (71).
También, en forma previa a la consagración de la función preventiva de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial argentino, han sido varios —y muchos más frecuentes— los precedentes judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los cuales se habían ordenado y realizado una tutela preventiva, aunque no en procesos de daños, sino en el marco de acciones de amparo. Así, pueden destacarse, entre otros, los fallos "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA" de 1998 (72), "Asociación Benghalensis y otros" de 2000 (73), "Campodónico de Beviacqua, Ana C." de 2000 (74), ""M. M." de 2001 (75), "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta" de 2003 (76), "V., W. J." de 2004 (77), "Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro —filial Córdoba—" de 2006 (78), "Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMEDICA)" de 2008 (79), "Torrillo" de 2009 (80), "Q. C., S. Y." de 2012 (81), y "A. R., E. M.", también de 2012 (82).
La prevención significa, en esencia, el deber de actuar ex ante del daño consumado o en curso, toda vez que una vez que el daño se produjo, solo queda, ex post el resarcimiento, mediante las distintas formas de reparación que admite el derecho privado (83). De tal modo, la prevención fue ganando terreno en el derecho privado argentino: el evitar la ocurrencia del daño comenzó a convertirse también en el norte del derecho privado, y en especial, de la responsabilidad civil. Ello así, puesto que a través de la inclusión de un deber de anticipación neutralizador de un mal inminente, se exige a los legitimados pasivos que —ante la inminencia de ocurrencia de un daño o del desarrollo de una conducta que ya lo produjo— se detengan o corrijan su accionar.
Es de destacar que el alterum non laedere es la piedra basal de la admisión de la función preventiva de la responsabilidad civil, y halla su fundamento en los arts. 19 (84) y 42 (85) y 43 (86) de la CN; ello así, puesto que las acciones que son susceptibles de perjudicar a terceros están sujetas a la autoridad de los magistrados, y, además, se debe respetar el deber general de diligencia que pesa sobre todo ciudadano como contrapartida de su derecho a la seguridad, también de origen constitucional.
La importancia de la función preventiva en el Derecho de daños, sobre todo cuando están en riesgo la persona y los derechos de incidencia colectiva, fue puesta en evidencia en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2011, en donde se exponía: "a) se regulan diferentes tipos de derechos: aquéllos que recaen sobre la persona, el patrimonio, como derechos individuales, los derechos individuales homogéneos y los derechos de incidencia colectiva; b) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria. La regulación en la materia comienza con dos normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: la primera establece las funciones del sistema y la segunda alude a la prelación normativa (...) La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este Anteproyecto no solo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz. En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente" (87). Es más, estimamos que se advierten en el texto del Código Civil y Comercial argentino, como también lo destaca una calificada doctrina, que si bien la prevención está específicamente regulada en el ámbito de la responsabilidad civil (arts. 1710 a 1713), ella atraviesa de modo horizontal todo el sistema de derecho privado, particularmente en la protección de la persona humana (art. 51), en las afectaciones a la dignidad (art. 52), imagen y voz (art. 53), en la protección de la vida privada (art. 1770), en materia contractual a través de la tutela preventiva(art. 1032) (88), etc.
 II.2. La acción preventiva del Código Civil y Comercial argentino 
Finalmente, como hemos expuesto precedentemente, el Código Civil y Comercial argentino ha consagrado expresamente la función preventiva; en particular, el art. 1710 Cód. Civ. y Com. consagra el deber de prevención del daño. Destaca que "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo".
Como podrá apreciar el lector, se trata de un deber genérico que impone a toda persona el deber de prevenir en daño; sin embargo, limita tal obligación a aquello "en cuanto de ella dependa", lo cual es lógico y razonable, puesto que —como lo destacan los Fundamentos del proyecto elaborado por la Comisión de Reformas que fueran precedentemente citados— de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad de las personas. Y en ello debe hacerse hincapié, ya que los jueces deberán extremar los recaudos para que la norma sea interpretada con razonabilidad, ya que ello es susceptible de impactar sobre el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la CN (89). Sin embargo, queremos insistir en que con la frase "en cuanto de ella dependa" se impide que se puedan exigir a los legitimados pasivos, conductas sobrehumanas o heroicas para prevenir el daño o su agravamiento (90), o que se obligue a alguien a realizar actos de abnegación o altruismo que pongan en riesgo su vida o salud (91).
No obstante, en los términos en que está planteado el texto normativo, es indudable que dará lugar a interpretaciones en torno a la legitimación pasiva, ya que no se aclara si el deber de prevención recae sobre aquel de quien dependa el posible acaecimiento del daño (v.gr. sobre quién va a desarrollar una obra de construir con riesgo para terceros) o también sobre quien depende la evitación del perjuicio aun cuando no haya sido quien lo ha originado (v.gr. personal de defensa civil, policías, bomberos, etc.) (92). Sin perjuicio de esta imprecisión que señalamos, no dudamos en que pueden coincidir, como no, la figura de aquel que puede ser autor de un daño, con la de aquel de quien dependa ejercer una conducta para su evitación. Pero, como veremos seguidamente, el deber genérico de prevención recae también sobre los terceros que no generaron la amenaza del daño o el perjuicio mismo, pero sí están en condiciones de evitarlo, e, inclusive, sobre la posible víctima del daño (93).
Estimamos que esta acción preventiva será de gran utilidad en casos de derecho ambiental, de derecho del consumidor, y cuando se lesionen derechos de incidencia colectiva en general, intereses difusos, o también, intereses individuales homogéneos (aquellos en que media una pluralidad de damnificados individuales, pero divisibles o diferenciados, generados de forma indirecta por la lesión a un interés colectivo o provenientes de una causa común, como ha ocurrido en los casos "Mendoza" y "Halabi" sentenciados por la CS). Algunos autores, destacan que también puede ser aplicada para la prevención de la violencia de género, niños, niñas y adolescentes, y demás personas vulnerables (ej., ancianos, personas con discapacidad), y también se encuentra relacionado con el deber de evitar el daño a los jueces de paz, órganos representantes del Estado, pero no comprende a los que no tienen a su alcance ni medios ni posibilidades de impedirlo, ni de evitar su agravamiento (94).
Por nuestra parte, estimamos que en razón de lo dispuesto en la actual redacción de los arts. 1764 a 1766 Cód. Civ. y Com., la acción preventiva contra organismos del Estado o funcionarios públicos, solo puede llevarse mediante aplicación analógica del Código Civil y Comercial, o mediante la invocación de normas constitucionales, ya que se impide la aplicación de las normas del citado código a la responsabilidad del Estado de manera directa y/o subsidiaria.
Es importante destacar, además, que la norma determina el deber de prevención en tres posibles instancias del daño: en la evitación de su producción (inc. a]), en la adopción de medidas para disminuir su magnitud (inc. b]), y en la evitación de su agravamiento si ya se produjo (inc. c]). Por lo tanto, es importante destacar que obligará a al legitimado pasivo a una abstención (en los casos de los incs. a] y c]), o a la realización de una conducta activa (incs. b] y c]).
Así, la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles en que se puede evitar la dañosidad, e incluye, además, a los casos de producción de daños continuados. Se ha ejemplificado en este sentido, destacándose el supuesto de daños ambientales causados por la contaminación, que continúa generándose aún después de descubrir el daño ambiental, o en los casos de daños al honor o a la intimidad, que pueden producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada de la persona (95). Asimismo, es importante evidenciar que se impone también en la norma el deber de no agravar el daño ya producido, por lo cual toda aquella persona que se encuentre en condiciones de evitar tal agravamiento, deberá hacerlo de inmediato y sin dilación alguna en el tiempo.
Consideramos que el legislador ha adoptado un criterio amplio en pos de determinar cuán importante deben ser las potenciales consecuencias del daño para proceder a su evitación; en razón de ello, bastará realizar solamente un análisis de previsibilidad en torno a la potencial producción de ese daño para que nazca el deber de prevenirlo impuesto por la norma, resultando irrelevante el análisis de la extensión de sus posibles consecuencias (96). Es decir que resulta suficiente la amenaza para que sea procedente la tutela preventiva y que, conforme al accionar desarrollado por el sujeto, sea causalmente previsible que vaya a ocasionar un perjuicio a otro, o su continuación (v.gr. quien explota un natatorio al que concurren muchos niños y no coloca un cerco perimetral en la piscina; quien tiene a su cargo la explotación de una ruta concesionada en la cual ingresan animales continuamente y no coloca carteles de advertencia o no toma otras medidas a fin de evitar esas situaciones, etcétera).
De tal modo, quien pretende la admisión de la tutela inhibitoria debe acreditar, con suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca, o de que se agrave el ya producido, pero no es suficiente la mera invocación de un temor hipotético o eventual. Es decir que el interesado deberá acreditar el referido extremo con prueba directa, o mediante indicios, del peligro que invoca (97). Queda claro, pues, que debe haber una amenaza seria y razonable de que el daño previsiblemente ocurrirá de no mediar una conducta contraria que tienda a evitarlo.
El deber de prevención, tal como se encuentra regulado en el art. 1710 Cód. Civ. y Com., se impone con carácter general y se refiere tanto a acciones sobre cosas (ej., cierre provisorio de un pozo observado en la vereda luego de un temporal), como sobre personas (ej., atención de un vecino con capacidades físicas disminuidas hasta la llegada de los apoyos necesarios), y también es aplicable a daños aún no sucedidos, concomitantes o aún posteriores a la acción preventiva.
El deber de los legitimados pasivos, puede originarse en dos instancias:
 a) Cuando el daño aún no se ha producido. En este caso, al no haberse aún ocasionado el perjuicio, es donde el accionante interesado en la prevención debe acreditar la razonabilidad de la amenaza y la probabilidad de que el daño de produzca (conforme a las reglas de la causalidad adecuada), sin que ello obste a la necesidad de acreditar la acción u omisión antijurídica del legitimado pasivo, tal como lo exige el art. 1711 Cód. Civ. y Com. Es importante destacar, en este aspecto, como lo hemos expuesto anteriormente, que la pretensión preventiva no necesariamente debe ser instaurada contra quien generó la amenaza del daño, sino también contra cualquier tercero que pueda verse obligado a llevar alguna tarea preventiva, que no es autor o coautor del peligro, salvo excepcionalmente si la buena fe le exige soportar una carga de evitación (98). En ese supuesto, a nuestro entender, el tercero podría reclamar contra quien generó la amenaza del daño, el reintegro de los gastos en que haya tenido que incurrir conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (cfr. art. 1710 inc. b] Cód. Civ. y Com.), sin que ello obste a que pueda también peticionar la reparación de cualquier otro daño que pueda haber sufrido con motivo de ello (99).
 b) Cuando el daño ya se ha producido. En este supuesto, la acción preventiva tendrá como finalidad impedir el agravamiento del daño, como lo establece el inc. c) del art. 1710 Cód. Civ. y Com. Desde ya que, en tal caso, a prueba resultará mucho más fácil que en el supuesto de la simple amenaza de daño, ya que basta con acreditar la existencia actual del perjuicio (100). Consideramos importante evidenciar que en este supuesto se procura, en primer lugar, paralizar la acción dañosa que se está produciendo, evitando de tal modo su agravamiento y, en segunda instancia, intentar mitigar las consecuencias dañosas ya producidas. Al respecto, es indudable que si alguien no hace lo que está a su alcance para evitar el daño (es decir, "lo que de ella dependa"), o reducir su magnitud o consecuencias, será responsable por su omisión (101); ello así, puesto que el deber de prevención del daño involucra la adopción de recaudos razonables para evitar su acaecimiento: el de hacer cesar el daño ya activado, y el de inhibir su agravamiento (es este último caso, al haberse ya producido, resulta más apropiado aludir a ello como un supuesto de mitigación que de prevención). Se aprecia, también, en el texto de la norma, que aquel de quien depende la prevención, no ha de esperar el reclamo indemnizatorio ni el dictado de la sentencia para reparar el perjuicio, sino que estando a su alcance hacerlo, deberá evitar que el daño ya causado se agrave a través de las medidas razonables conforme a las pautas del inc. b) del art. 1710 Cód. Civ. y Com. (102). Finalmente, estimamos que bajo ningún punto de vista puede exigirse a la víctima del daño ya producido, para la viabilidad de la pretensión preventiva, que adopte alguna conducta tendente a minimizar el perjuicio sufrido, ya que no debe adicionársele carga alguna al respecto; a todo evento, a lo sumo su inactividad en tal sentido, será considerada por el juez a la hora de estimar la indemnización reparatoria por el perjuicio sufrido. En esto es conteste la doctrina (103) y la jurisprudencia (104). Sin embargo, coincidimos con la opinión doctrinaria que sostiene que constituye una excepción a esta regla, el supuesto en que la pasividad de la víctima sea peligrosa también para otras personas, en cuyo caso éstas son titulares de una acción preventiva por omisión de evitar o agravar el daño (v.gr., obras ruinosas, en donde la responsabilidad del profesional o constructor se traslada al adquirente frente a los propietarios o poseedores vecinos) (105).
 II.3. Requisitos 
El Código Civil y Comercial argentino brinda directivas precisas en torno a la procedencia y a los presupuestos de la acción preventiva. Por nuestra parte, estimamos que hubiera sido más apropiado haber legislado la cuestión como pretensión preventiva y no como acción; ello así, puesto que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación consagra el deber de prevenir el daño, el correlativo derecho a no sufrir un potencial perjuicios y el derecho a accionar fundado en ese afirmado derecho a prevenir el daño, por lo que se trata más de una pretensión preventiva que de una simple acción preventiva (106).
El art. 1711 Cód. Civ. y Com. legisla sobre la acción preventiva, disponiendo expresamente: "La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución".
Esto también surge claramente de los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, en donde la Comisión de Reformas ha expuesto que "La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir" (107).
Como se puede apreciar, no se exigen más recaudos que los que surgen de los arts. 1710 a 1713 Cód. Civ. y Com. Por ende, ampliando lo expuesto por Peyrano en un excelente trabajo sobre la materia (108), debemos destacar:
- La acción preventiva no es remedio excepcional ni es de interpretación restringida, lo cual da cuenta que cualquier persona que vea amenazado un interés jurídico o haya comenzado a sufrir un daño, puede acudir a ella a fin de evitar la ocurrencia del perjuicio o su agravamiento. Asimismo, tampoco se exige que no exista otra vía judicial más idónea para su procedencia.
- La normativa del Código Civil y Comercial ninguna referencia hace a la entidad que debe poseer el daño ya ocurrido o su amenaza si aún no se produjo. Por ende, la acción preventiva procederá aunque no estemos en presencia de peligro de daños graves o irreparables.
- Ante el fracaso en la prevención del daño, una vez que el perjuicio ya se ha producido y no pueden aminorarse sus efectos, la única vía posible que puede intentar el damnificado en la vía reparatoria.
De tal modo, son presupuestos genéricos para ejercer la acción preventiva: 1) un daño amenazante (lo cual presupone la amenaza de un interés legítimo de quien reclama, sea este individual o colectivo); 2) una conducta antijurídica; 3) una relación de causalidad; y, 4) la posibilidad material de detener la causación del daño.
Los analizaremos detalladamente a continuación.
1. La amenaza de daño. En primer lugar, es de destacar que debe existir una razonable probabilidad de ocurrencia de un daño, es decir, de que se lesione un interés del accionante digno de protección, sea este individual o difuso. Desde ya, estimamos que la estimación de la razonabilidad de la amenaza deberá ser estimada por el juez en cada caso en concreto, a fin de tener por acreditado este primer recaudo de la acción preventiva. Como lo hemos mencionado precedentemente, resultará más fácil para el magistrado hacer lugar a la acción preventiva cuando se trate de un supuesto en el cual el daño ya se haya comenzado a producir y esté en pleno desarrollo; en tal caso, con la acción preventiva se pretenderá impedir su agravamiento. Resulta una obviedad, pero vale la pena destacarlo, que este requisito de la acción preventiva supone la carga de la acreditación del interés legítimo amenazado por parte del reclamante individual, del interés colectivo o individual homogéneo afectado. Nos referiremos a ello seguidamente, al tratar la legitimación activa.
2. La antijuridicidad en la conducta. Debemos destacar que, como lo ordena el art. 1711 Cód. Civ. y Com., para la procedencia de la acción preventiva debe existir una acción u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño. Estimamos que este requisito resulta ser fundamental, puesto que cualquier pretensión preventiva puede ser susceptible de afectar la libertad de las personas, y se debe ser, en consecuencia, muy cuidadosos con ello; al respecto, estimamos que los comportamientos lícitos enmarcados en el ejercicio regular de los derechos (art. 1718, inc. a], Cód. Civ. y Com.) están fuera del alcance de cualquier acción preventiva o resarcitoria, constituyendo un límite para ello. Sin embargo, a pesar de esto, no debe evaluarse solo la libertad de quien amenaza injustivamente el derecho de otro, sino el derecho de ese otro a no sufrir la amenaza (109); de ahí la razón de ser de la acción preventiva.
Al respecto, en los Fundamentos Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, la Comisión de Reformas advertía que: "se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad" (110).
De tal modo, es indudable que la acción preventiva procede contra actos positivos y contra las omisiones antijurídicas.
Las exigencias del mentado art. 1711 Cód. Civ. y Com., nos obliga a determinar si la antijuridicidad exigida por la norma debe ser material o formal, puesto que la letra del artículo nada refiere respecto a ello; esto resulta importante, ya que según la postura que se adopte puede dar lugar o no a la viabilidad de la acción preventiva. También estimamos necesario efectuar una aclaración importante en cuanto a este tema, ya que la antijuridicidad requerida diferirá —según nuestro parecer— según la prevención del daño sea invocada y aplicada en el ámbito contractual o en la órbita aquiliana (111).
a) En el ámbito extracontractual es donde mayor debate se ha originado en torno a la antijuridicidad exigida.
Para cierta parte de nuestra doctrina, ante una amenaza de daño solo es posible pregonar una antijuridicidad formal, ya que no es admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de daño (112), puesto que se correría el riesgo de paralización de múltiples actividades lícitas y beneficiosas para la sociedad (v.gr. circulación de automotores), bajo el pretexto de considerarlas ex ante como riesgosas y contrarias al principio genérico de no dañar a otro (alterum non laedere). Se sostiene en defensa de la antijuridicidad formal, que para que exista ilicitud, ese comportamiento debe ser violatorio de una norma específica del ordenamiento jurídico (v.gr. la omisión en que incurre el constructor de un edificio en no cumplir con las normas de edificación establecidas para llevar a cabo la obra).
En un principio, al conocerse los primeros textos del articulado del Código Civil y Comercial, nos habíamos manifestado como partícipes de esta antijuridicidad formal para la acción preventiva (113). Sin embargo, luego de un profundo estudio del instituto y del estado actual de la doctrina en el Derecho de daños, hemos mutado nuestro parecer y nos manifestamos actualmente partícipes de una concepción material de la antijuridicidad en el ámbito de la prevención del daño.
Así lo hemos expuesto en nuestra ponencia presentada en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en Bahía Blanca durante el mes de septiembre de 2017, en donde expusiéramos que debe tratarse de una antijuridicidad material, puesto que estimamos que la prevención del daño sí puede aplicarse a una actividad riesgosa —aún lícita— cuando el interés amenazado prevalezca sobre el interés amenazante; es decir, la introducción del riesgo en la sociedad obliga a efectuar una confrontación entre los intereses en juego, ya que si el riesgo a introducir no resulta útil para la sociedad o si el mismo representa un peligro potencial de una magnitud que no justifique su introducción, el riesgo puede ser impedido, y por ende, la prevención del daño operaría sin problema alguno. Y allí, es donde la amenaza del daño debería ser analizada a la luz del alterum non laedere (y no de una prohibición legislativa expresa), ya que la antijuridicidad radica en tal caso en la injusticia de dicha amenaza (114). Este es el criterio que fue votado por mayoría en el evento científico citado (115).
Así, el alterum non laedere se erige en una directiva esencial en pos de la prevención de los daños, ya que más allá de estar referido al daño ya ocasionado, alcanza también a la amenaza de un daño injusto, lo que justifica la intervención de la justicia para determinar directivas preventivas para evitar, de tal modo, la producción del daño. Por ende, frente al peligro de daño a un interés de un sujeto, el detrimento existe en la medida que esa amenaza afecta la disponibilidad de dicho interés (116), causando en su titular una perturbación que provoca un desmejoramiento de este último. De tal modo, estamos convencidos de que la consagración del alterum non laedere como norma fundamental del sistema contribuye indirectamente al logro de una conciencia preventiva de daños. Su vigencia y operatividad motiva en todas las personas —sobre todo en aquellas que desarrollan actividades riesgosas— la necesidad de ser extremadamente cautelosas a fin de no ocasionar daños. Indudablemente, esta ha sido la finalidad del legislador al consagrar en el Código Civil y Comercial la función preventiva de la responsabilidad civil. Esto también será fundamental a la hora de aplicar la prevención del daño ante actividades riesgosas, cuando el interés amenazado prevalezca sobre el interés amenazante (esto es lo que han receptado los arts. 1710 a 1713 Cód. Civ. y Com.); ello así, en razón de la necesaria confrontación entre los intereses en juego a la que aludiéramos precedentemente, puesto que si el riesgo a introducir no resulta útil para la sociedad (117) o si el mismo representa un peligro potencial de una magnitud que no justifique la introducción del mismo, el riesgo puede ser impedido, y por ende, la prevención del daño operaría sin problema alguno. En ello, es contundente una calificada doctrina en cuanto sostiene que es factible que una actividad peligrosa, aparentemente desplegada acorde con la ley, sea sin embargo arbitraria, por carecer de fundamentos de racionalidad y justicia (art. 43, CN) (118).
Como conclusión, sólo se requiere la amenaza a la violación del deber de no dañar a otro para que se configure el requisito de la existencia de una "acción u omisión antijurídica" exigida por el art. 1710 Cód. Civ. y Com. (119).
b) En el ámbito contractual, donde también es perfectamente aplicable la prevención del daño, el análisis debe ser diferente en torno a la antijuridicidad. En primer lugar, lugar, es de destacar que al haberse unificado los principios aplicables para los ámbitos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, no existe impedimento alguno para que dicha función preventiva sea aplicable indistintamente en cualquiera de las dos órbitas. De hecho, el art. 1710 Cód. Civ. y Com. no efectúa ninguna distinción en torno a ello, por lo cual ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Si bien la prevención de los daños tiene mayor incidencia en el ámbito extracontractual, sobre todo para la protección de los derechos de la personalidad y de bienes de incidencia colectiva, no existe ningún obstáculo para que sea aplicable en la órbita contractual, aunque en este último caso debe tratarse de un supuesto de antijuridicidad formal y no meramente material (120), ya que en ámbito convencional debe verificarse la existencia de un incumplimiento específico y ser este imputable a una de las partes.
Acertadamente, a nuestro entender, se ha sostenido que recurrir al deber difuso de no dañar que se emplea en la esfera aquiliana resulta excesivo en un campo que se caracteriza por la existencia de una obligación preexistente; y ello, claro está, vincula a la prevención de manera específica con el contenido obligacional, con el plan prestacional pactado. En razón de ello, debe darse un incumplimiento específico, imputable a una de las partes, por lo cual no basta con la amenaza de sufrir un daño, sino que es necesario el incumplimiento específico de un mandato legal (121) o emanado de la convención de las partes.
En el ordenamiento jurídico nacional, el caso típico lo constituye el supuesto previsto en el art. 1032 Cód. Civ. y Com., en cuanto dispone: "Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado". Es el supuesto de la excepción de caducidad de plazo, que posibilita al demandado por cumplimiento resistirse a cumplir la propia prestación por hallarse el reclamante en estado de insolvencia, aunque este se encuentre beneficiado por un plazo para el cumplimiento de su obligación (122).
Respecto de lo dispuesto en esta norma, se sostiene que —en definitiva— se trata de una acción preventiva que se concede a la parte cumplidora, puesto que no tendría sentido obligarla a seguir cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria no lo hará. La regla emanada del art. 1032 Cód. Civ. y Com., puede ser vista así de dos modos: a) como un derecho del acreedor a anticipar la resolución frente a la amenaza de incumplimiento; o, b) como un deber del deudor de comportarse de buena fe, en el sentido específico de no poner en riesgo la expectativa de cumplimiento que tiene el acreedor. Estos aspectos evidencian que se trata de una acción de tutela preventiva del crédito (123).
Debemos destacar, que la jurisprudencia argentina también se ha manifestado en pos de una antijuridicidad formal para el ámbito contractual, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (124).
3. Relación de causalidad. Es indudable que para la procedencia de la acción preventiva debe cumplirse también con la regla de la causalidad adecuada, razón por la cual se exigirá la prueba de la existencia de la previsibilidad de ocurrencia de un perjuicio, si este aún no se ha producido. Es innegable, a nuestro entender, que esa previsibilidad —apreciada bajo la luz de la adecuación de la causalidad— requiere que la conducta señalada como potencialmente dañosa, sea idónea y tenga aptitud para provocar el daño que se pretende impedir. Desde ya que el estudio de esta cuestión deberá ser analizado y valorado por los magistrados frente a cada caso en concreto.
Con relación al tipo de previsión exigida, para la procedencia de la acción preventiva, debe prescindirse de la previsibilidad subjetiva del agente o del sujeto a cargo de la actividad riesgosa, salvo que por su mayor información situación dominante, tenga un "conocimiento de las cosas" superior al común (art. 1725 Cód. Civ. y Com.) (125). Además, para la valoración de la diligencia exigible se debe tener en cuenta el deber medio de obrar con cuidado y pleno conocimiento de las cosas, atendiendo a que los hechos suceden de ordinario, conforme las pautas de razonabilidad y buena fe, de acuerdo a las circunstancias del caso; ello, sin perjuicio que exigir una mayor diligencia al agente que posea una condición o facultad especial que, en concreto, le exige un plus de diligencia y de previsibilidad de las consecuencias (ej. el profesional de la construcción que tiene mayor deber de obrar con cuidado evitando daños a terceros en razón de sus conocimientos y especialidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 1725 Cód. Civ. y Com. (126).
En definitiva, resulta evidente que quien promueve una acción preventiva deberá acreditar una vinculación razonable entre la actividad o inactividad del demandado y un probable perjuicio que ha de resultar como consecuencia mediata o inmediata de aquella conducta activa u omisiva (127).
4. Posibilidad fáctica de evitar o detener el daño. Es también un requisito de procedencia de la acción preventiva, y de la configuración del deber de prevención del obligado, que exista posibilidad material de este último de evitar la causación o el agravamiento del daño. De lo contrario, si no existiera tal posibilidad, ningún sentido tendría la acción preventiva, ya que quedaría solo por acudir a la tutela resarcitoria, a fin de que el responsable del perjuicio indemnice a la víctima el daño injustamente sufrido por ella. Ello así, toda vez que nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur). 
Algunos autores, en opinión que estimamos al menos cuestionable por nuestra parte, terminan equiparando —en los hechos— la situación de imposibilidad de llevar a cabo la prevención, con la situación en que el obligado, para cumplir con dicho deber, deba realizar conductas activas u omisivas que le provoquen incurrir en gastos económicamente desproporcionados (128). En tal caso, estiman que se debería excluir la viabilidad de la tutela inhibitoria. No compartimos dicha postura. Estimamos que la víctima de la amenaza de daño o del perjuicio ya producido en vías de ejecución, no debe ser quien termine soportando el perjuicio —potencial o real, insistimos— por una razón económica que afecta únicamente a quien tiene a su cargo el deber de prevención. Nos resulta reñido con los principios imperantes en el Derecho de daños, que se renuncie a la posibilidad preventiva solamente por cuestiones económicas inherentes a quien genera la situación de nocividad.
5. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Es de destacar también que para la adopción de una medida preventiva, quien la reclama se encuentra relevado o eximido de la carga de acreditar la concurrencia de algún factor de atribución, como lo determina el art. 1711 in fine. Esto resulta lógico a nuestro entender, puesto que tal exigencia podría llevar a frustrar en los hechos la tutela inhibitoria, que tiene por finalidad la prevención, es decir, anticiparse a perjuicios que aún no han ocurrido pero que es verosímil que se produzcan. Es que la prueba de un factor de atribución en tal caso resultaría muy dificultosa, sobre todo cuando el factor de atribución es subjetivo (dolo o culpa) (129); y así, como la discusión en su derredor y la decisión consecuente demandarían un tiempo valioso que podría llegar a frustrar la finalidad tuitiva del sistema, resulta lógico que la norma exima al solicitante de la acción preventiva de su demostración.
Queda claro que, a través de este tipo de acción, la ley busca que la prevención sea rápida y eficaz, por lo cual exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Si el peticionante es arriesgado responderá, como en todos los casos, por el abuso de la medida cautelar solicitada, con lo que se despeja bastante el riesgo de acciones preventivas aventuradas (130).
Por ende, será suficiente con evidenciar la presencia de una acción u omisión antijurídica que torna previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, para que pueda plantearse en justicia el pedido de adopción de medidas preventivas, o bien que se limiten las consecuencias del daño en curso. Al respecto se sostiene que el art. 1711 Cód. Civ. y Com. debió haber dicho que no es necesaria la demostración de un factor subjetivo de atribución —dolo o culpa—, ya que toda responsabilidad, no solo la indemnizatoria, reposa en un motivo de justicia o factor de atribución (questio iuris), pues nadie soporta la carga de impedir cualquier daño y en cualquier circunstancia (131).
 II.4. Legitimación activa de la acción preventiva 
El art. 1712 Cód. Civ. y Com. dispone: "Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño". Como podemos apreciar, la norma también es muy amplia respecto del legitimado activo para esta nueva pretensión. Entendemos que estamos frente un texto normativo ambiguo y laxo, ya que terminará delegando en los magistrados que tengan a su cargo el juzgamiento de la acción preventiva, determinar si el accionante posee o no un interés razonable en la prevención del daño. Por nuestra parte, entendemos que la pauta mínima de apreciación respecto de si un interés es o no razonable, debe ser que el interés no sea reprobado por el ordenamiento jurídico; y, además, la cuestión de la razonabilidad exigida por la norma al interés amenazado, implica también necesariamente comparar entre el daño que se procura conjurar y las consecuencias perjudiciales que ello puede acarrear al destinatario de la acción preventiva del caso (132). Es indudable, a nuestro entender, que como resultado de esa comparación, cuando el interés que motiva la promoción de la acción preventiva resulta ser de menor entidad cualitativa que el interés de quien desarrolla una actividad que genera la amenaza de aquel, el remedio de preventivo no debe tener favorable acogida y debe ser rechazado. Estimamos que un ejemplo normativo de lo que estamos expresando lo constituye el actual art. 1973 Cód. Civ. y Com. referido a la responsabilidad por inmisiones, en cuanto dispone que las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia. Queda claro, pues, que cuando no la excedan, el titular del interés afectado por esas molestias deberá tolerarlas, imperando —en consecuencia— el interés de quien desarrolla la actividad que las ocasiona.
Pareciera ser la intención del legislador que a través de la acción preventiva se puedan dar soluciones a múltiples incidencias potencialmente dañosas; estimamos que la amplitud de la legitimación es lógica, más aun considerando que a través de esta acción se protegen también intereses difusos o colectivos. Algunos autores advierten que la acción preventiva tendrá un gran campo de aplicación en el derecho argentino en materia de derecho ambiental y de los consumidores (133). Estimamos que esta amplitud de legitimación activa es concordante con la dispuesta en el art. 43 de la CN que determina también una amplia legitimación para la tutela de derechos colectivos: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". Similar criterio de legitimación activa amplia adoptan la Ley 25.675 General del Ambiente (art. 30) y la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (art. 52).
Queremos ser claros en torno a la legitimación activa para promover la acción preventiva: pueden iniciarla los damnificados directos y también los indirectos, en tanto vean amezado un interés razonable (legítimo), y puede tratarse de un interés patrimonial (v.gr. amenaza de daño o ruina a una propiedad del accionante), un interés personalísimo (v.gr. riesgo de afectación del honor o intimidad de quien promueve la acción preventiva), o un interés que se corresponda con un derecho de incidencia colectiva (v.gr. probable daño al ambiente, como puede suceder ante la contaminación de un río por el volcado de residuos industriales).
 II.5. Sentencia de la acción preventiva. Otros aspectos procesales 
Es importante destacar, finalmente, que el art. 1713 Cód. Civ. y Com. dispone los alcances de la sentencia que admite la acción preventiva, determinando que "debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad". Adviértase que del texto de la norma se deduce que la resolución judicial puede ser provisoria (v.gr. la adopción de alguna medida cautelar) o bien definitiva, pudiendo el magistrado ordenar obligaciones de dar (v.gr. una suma de dinero), de hacer (v.gr. ordenar la construcción de un cerco perimetral para evitar daños ante una construcción) o de no hacer (v.gr. ordenar la paralización de una obra), aun cuando no hayan sido peticionadas por quien promovió la acción preventiva. Ello, claro está, siempre con razonabilidad y ponderando los criterios de menor restricción posible, y de medio más idóneo para asegurar la eficacia de la medida, como lo determina el artículo precitado.
Es decir, debemos distinguir dos situaciones:
a) Si el daño aún no se produjo, pero existe probabilidad razonable de su ocurrencia, el objeto de la pretensión preventiva será lograr impedir que el riesgo de daño se concrete. Frente a ello, podrá adoptar disponer el juez interviniente —en forma provisoria o definitiva— obligaciones de dar, hacer o no hacer; en tal sentido, una sentencia de una pretensión preventiva puede ordenar la entrega de algo (v.gr. una prótesis en un caso médico de urgencia), la realización de una actividad (v.gr. que se retire del mercado una partida de medicamentos adulterados o defectuosos), o el cese de una conducta (v.gr. que se suspenda la construcción de una obra que se erige en una amenaza de daño por el riesgo de derrumbe). Algunos autores, sin embargo, insisten en recalcar que para que si bien pueden ser adoptadas de oficio tales medidas por los magistrados, para que ellas sean dispuestas en forma definitiva, deberá realizarse a pedido de parte y respetando la biteralización del proceso (134).
b) Si el daño ya ha comenzado a producirse, la acción preventiva perseguirá que las consecuencias lesivas se detengan o no se agraven. Aquí, en razón de la premura existente en la adopción de medidas, resultarán de gran utilidad las medidas cautelares de cese, minimización o no agravamiento del daño.
Estimamos, por nuestra parte, que con la consagración expresa de la acción preventiva se difuman también definitivamente los problemas que se originaban entre el mandato preventivo que solían adoptar los magistrados en muchas oportunidades y el llamado principio de congruencia, entendiendo por este a la correspondencia que debe existir entre lo pretendido por las partes y lo decidido por el juez. Ello así, puesto que a través del mandato preventivo, los jueces solían emitir órdenes de oficio, a fin de evitar la probable producción de un daño, o con la motivación de impedir que un daño ya ocasionado pueda volver a producirse. Generalmente, cuando esto ocurría, solía cuestionarse la violación al principio de congruencia en materia procesal, puesto que el reclamante solo se limitaba a peticionar —en la gran mayoría de los casos— una indemnización de los perjuicios, por lo cual, el mandato preventivo judicial resultaría violatorio de dicho principio. No obstante, como se puede apreciar, el art. 1713 Cód. Civ. y Com. faculta a los jueces a adoptar directivas preventivas de oficio, por lo cual consideramos que esta cuestión antes problemática, ha sido definitivamente superada.
Sin embargo, uno de los grandes inconvenientes que sigue presentando el instituto, es la falta de directivas procesales en torno al tipo de procedimiento a través del cual se va a viabilizar la acción preventiva. Si bien la norma dispone que deben adoptarse "los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad", no queda claro cuál será el procedimiento adecuado. A priori, más allá de la imperiosa necesidad de regulación procesal específica que existe al respecto, debemos destacar que no podría llevarse a cabo la finalidad preventiva del instituto, sin que este se lleve a cabo con urgencia, tal como podría realizarse con un proceso sumarísimo (135).
Algunos autores como Camps, con respecto a esto, han hecho hincapié en que resulta imperioso distinguir las hipótesis de pretensión preventiva de daños y de medidas cautelares que puedan despacharse en el marco del proceso principal. Así, en el supuesto de la pretensión preventiva de daños la sentencia a dictarse será siempre a pedido de parte y contendrá —en su sentencia final— obligaciones dispuestas de modo definitivo; y en ese continente procesal marco, indispensable para dar ocasión al pleno ejercicio del derecho de defensa de las dos partes, podrán dictarse medidas cautelares. Estas podrán contener las obligaciones que coincidan en lo fáctico con las dictadas en la sentencia definitiva de la pretensión preventiva, aunque dictadas en forma provisoria; y ello, claro está, podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o por iniciativa del juzgador, como mejor modo de asegurar la eficacia de lo que en definitiva se habrá de resolver (136).
Por último, debemos destacar como corolario de nuestro desarrollo, que la acción preventiva prevista en el Código Civil y Comercial no debe guardar necesariamente relación alguna con la posible acción resarcitoria que pueda iniciarse, ya que resulta ser totalmente autónoma respecto de ella. También es importante destacar que no existe límite mínimo alguno con relación a la entidad de la amenaza de daño o al perjuicio ya producido para que no se agrave, ya que nada dice la norma al respecto, por lo cual la procedencia o no de la acción preventiva quedará librada en casa caso en concreto a la apreciación judicial.
Finalmente, queremos dejar asentado nuestra preocupación con relación a una cuestión que consideramos de sideral importancia. Así como no existe ninguna limitación para la invocación de la pretensión preventiva en cualquier ámbito, sabemos —como lo hemos destacado en el inicio— que seguramente tendrá gran aplicación en casos en donde se vea amenazado un derecho de incidencia colectiva (v.gr. medio ambiente) o un derecho personalísimo (v.gr. intimidad, honor, etc.). Sin embargo, estimamos que —sobre todo en este último supuesto— debe aplicarse con criterio eminentemente restrictivo y con suma prudencia en cuestiones que involucren la libertad de prensa de los medios de comunicación, a fin de no ingresar en el terreno de la censura previa (137).
 (1) SALVI, Cesare, "Il paradosso della responsabilità civile", ob. cit., p. 128; FRANZONI, Massimo, "Colpa presunta e responsabilità del debitore", Ed. Cedam, Padova, 1988, ps. 1 y ss.
 (2) ALPA, Guido — BESSONE, Mario, "La responsabilità civile", p. 1.
 (3) SALVI, Cesare, "Il paradosso della responsabilità civile", ps. 123 y ss. En un claro y extenso desarrollo, expresa también el autor que la supuesta crisis de la responsabilidad civil ha sido paradojal, pues hay en todo el mundo una verdadera explosión del instituto, que se expresa en la cantidad de procesos judiciales y el ensanchamiento hacia nuevos espacios (ver especialmente ps. 4 a 6).
 (4) GALGANO, Francesco, "La commedia della responsabilità civile", ps. 123 y ss.
 (5) BUSNELLI, Francesco, "La parábola della responsabilità civile", ps. 147 y ss.
 (6) PONZANELLI, Giulio, "La responsabilità civile. Profili di diritto comparato", ps. 49 y ss.
 (7) THIBIERGE, Catherine, "Avenir de la responsabilité civile, responsabilité de l´avenir, Avenir de la responsabilité, responsabilité de l'avenir", Ed. Recueil Dalloz, Paris, 2004, p. 581.
 (8) GALLO, Paolo, "Pena private e responsabilità civile", p. 39; ALPA, Guido — BESSONE, Mario, ob. cit., p. 101.
 (9) GAMARRA, Jorge, "Tratado de Derecho Civil Uruguayo", t. XIX, Vol. 1º, Responsabilidad Civil Extracontractual, ob. cit., p. 31.
 (10) PONZANELLI, Giulio, ob. cit., p. 58.
 (11) GRARE, Clothilde, "Recherches sur la cohérence de la responsabilité délictuelle. L'influence des fondements de la responsabilité sur la réparation", Dalloz éditeur, Paris, 2005, p. 4.
 (12) DE LORENZO, Miguel F., "El daño injusto en la responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 13.
 (13) PONZANELLI, Giulio, ob. cit., p. 67.
 (14) SALVADOR CORDECH, Pablo — CASTIÑEIRA PALOU, María T., "Prevenir y Castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños", p. 11.
 (15) TRIMARCHI, Pietro, "Illecito", Enciclopedia del Diritto, Vol. XX (Ign-Inch), Giuffrè, Milano, 1970, p. 106.
 (16) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación" en PEYRANO, Jorge W. (dir.) — ESPERANZA, Silvia L. (coord.), "La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 363/365.
 (17) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en "Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 565.
 (18) El art. 1714 del citado proyecto, establecía: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada".
 (19) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en "Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011", ob. cit., p. 566.
 (20) GALDÓS, Jorge M., Comentario a los arts. 1714 y 1715, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 320.
 (21) DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., ps. 43 y 44.
 (22) BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil. ¿Hacia dónde vamos?" en HERRADOR GUARDIA, Mariano (coord.), Derecho de Daños, Asociación Justicia y Opinión, Ed. Sepin, Madrid, 2011, p. 747.En este mismo sentido, Castiñeira Palou y Salvador Cordech destacan que existe una línea divisoria entre el deber de reparar y el ámbito de libertad de actuación de las personas, y que esa línea intenta resolver la tensión existente entre la protección debida a la libertad de cada individuo y a los bienes de los demás. En el derecho privado, expresan, el punto de partida es favorable a la libertad de actuar, no a la prohibición; por eso, la regla es que cada uno soporta los daños que sufre, y que, para trasladarlos a otro sujeto, debe existir una razón jurídica que permita imputarlos a ese tercero (SALVADOR CORDECH, Pablo — CASTIÑEIRA PALOU, María T., "Prevenir y Castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños", Ed. Marcial Pons Librero, Madrid, 1997, especialmente p. 103).
 (23) MEDINA ALCOZ, Marina, "La función de la responsabilidad civil extracontractual" en Anuario de la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, 2002/2004, ps. 489 y 490.
 (24) SALVADOR CORDECH, Pablo — CASTIÑEIRA PALOU, María T., ob. cit., p. 107.
 (25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Funciones y fines de la responsabilidad civil" en Homenaje a los congresos de Derecho Civil (1927 - 1937 - 1961 - 1969), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, t. III: Derecho de Daños, p. 1327. Agrega la jurista mendocina, además, que una función distributiva específica se visualiza en los casos en que el tribunal condena a pagar los daños causados según la participación que la empresa productora del daño se haya tenido en el mercado, como ha ocurrido en el caso de la Corte de Apelaciones de París (19/03/1979, Dalloz 1979-429), donde se condenó a las compañías aéreas del aeropuerto de Orly a reembolsar a las comunidades vecinas los gastos de consolidación e insonorización de las viviendas en proporción a la utilización del aeropuerto por cada una de las empresas. En el caso, como la única que quedaba a la época de comisión de los ruidos era Air France, se la condeno´ a un porcentaje cercano al 13% (ver p. 1328).
 (26) Se refiere a ello Philippe Le Tourneau, quien denomina a esta función de la responsabilidad civil como dilución de la carga de los daños (LE TOURNEAU, Philippe, "Fondement, bilan et perspectives de la responsabilite´ civile en droit franc¸ais" en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, t. II, p. 212).
 (27) SALVADOR CORDECH, Pablo — CASTIÑEIRA PALOU, María T., ob. cit., p. 107.
 (28) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, ob. cit., "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las Administraciones Públicas)" en donde sostiene —gráficamente acotamos— que "indemnizar es dar al rico su riqueza y al pobre su pobreza" (p. 451).
 (29) FRANZONI, Massimo, ob. cit., ps. 5 y ss.
 (30) DE TRAZEGNIES, Fernando, "La responsabilidad extracontractual", Pontificia Universidad Católica del Perú, Ed. Fondo, Lima, 1988, ps. 52 a 67.
 (31) BUERES, Alberto J., ob. cit., p. 744.
 (32) SALVADOR CORDECH, Pablo — CASTIÑEIRA PALOU, María T., ob. cit., p. 107.
 (33) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 453.
 (34) BUERES, Alberto J., ob. cit., p. 750.
 (35) COUTANT-LAPALUS, Christelle, "Le principe de la réparation intégrale en droit privé", Université Aix-Marseille, Marsella, 2002, p. 17. La autora francesa, concluye su pensamiento citando una frase de Carbonnier: Il faut re´parer le mal; faire qu'il semble n'avoir e´te´ qu'un re^ve ("Es necesario reparar el mal; hacer como si no hubiese sido sino un sueño").
 (36) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit. Agrega que "la fórmula ayuda a comprender que se quiere poner a la víctima en una situación equivalente a la que se encontraba antes de la producción del daño. En efecto, no se puede volver al pasado, por lo que es necesario aceptar la idea que no se repara volviendo al statu quo ante, sino que se repara construyendo otra cosa nueva. Por eso, los ingleses utilizan dos palabras diferentes: restitutio in integrum cuando el perjuicio toca a bienes que son reemplazables, y daños (damages) cuando se está en presencia de un perjuicio unido a un bien irremplazable, como por ej., el daño corporal" (p. 1325).
 (37) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 453.
 (38) BUERES, Alberto J., ob. cit., p. 732.
 (39) En este mismo sentido: REGLERO CAMPOS, Fernando, "Conceptos generales y elementos de delimitación" en REGLERO CAMPOS, L. Fernando (coord.), "Tratado de Responsabilidad Civil", Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2016, 3ª ed., p. 75.
 (40) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Prevención y reparación, las dos caras del Derecho de daños", ob. cit., p. 446.
 (41) MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos — DE PABLO CONTRERAS, Pedro — PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel — PARRA LUCÁN, María, "Derecho de Obligaciones", Ed. Colex, Madrid, 2014, 4ª ed., ps. 363 y 364.
 (42) Ibídem, p. 364. Destacan que ello sucede, por ejemplo, en materia de contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.
 (43) DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., Vol. II: Las relaciones obligatorias, p. 395.
 (44) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las Administraciones Públicas)", ob. cit., ps. 445 y 446; BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil. ¿Hacia dónde vamos?", ob. cit., p. 750; LLAMAS POMBO, Eugenio, "Prevención y reparación, las dos caras del Derecho de daños", ob. cit., p. 452; PIZARRO, Ramón D., "Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales", JA 2017-III, 20/09/2017, número especial por las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 45.
 (45) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil", LA LEY 2015-C, 726.
 (46) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, ob. cit., ps. 445 y 446; BUERES, Alberto J., ob. cit., p. 750; LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 452.
 (47) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño (La otra manifestación del Derecho de daños)", RCyS, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 181; íd., "Prevención y reparación, las dos caras del Derecho de daños", p. 452. PREVOT, Juan M., "La prevención del daño y la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Revista de Derecho de Daños 2012-3, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012, ps. 88 y ss.
 (48) Véase especialmente, CALABRESI, Guido, "El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil", BISBAL MENDES, Joaquín (trad.), Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
 (49) ALTERINI, Juan M., "Funciones de la responsabilidad civil. Prevenir y resarcir", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 98.
 (50) Véase: MISHAN, Edward J., "Falacias económicas populares", PÉREZ PITA, Leopoldo (trad.), Ed. Orbis, Buenos Aires, 1984, donde se evidencia que la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente, porque la evitación de daños no solo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el puro punto de vista macroeconómico: por ejemplo, cuando resultan daños personales de la circulación de vehículos, los costos sociales aumentan por la mayor utilización de hospitales públicos, y por la mayor actividad de los servicios de policía y de administración de justicia (p. 93).
 (51) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 452; DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., ps. 212 y ss.
 (52) ACCIARRI, Hugo A., "Funciones del derecho de daños y de prevención", LA LEY 2013-A, 717.
 (53) ALTERINI, Juan M., "Funciones de la responsabilidad civil. Prevenir y resarcir", ob. cit., p. 100.
 (54) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Prevención y reparación, las dos caras del Derecho de daños", ob. cit., p. 456.
 (55) ALTERINI, Juan M., ob. cit., p. 65.
 (56) Damnum infectum est damnum nomdum factum, quod futurum veremur. Digesto (D.39.2.2).
 (57) Existía ya un precedente de ella en las legis actiones, Gayo 4.19.
 (58) ALTERINI, Juan M., ob. cit., p. 66.
 (59) DI PIETRO, Alfredo, "Derecho privado romano", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 190.
 (60) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela..." cit., p. 181.
 (61) STANTON, Keith, "The modern law of tort", Sweet & Maxwell, London, 1994, p. 154.
 (62) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 466.
 (63) RAPISARDA, Cristina, "Profili della tutela civile inibitoria", Ed. Cedam, Padova, 1987, ps. 236 y ss.
 (64) GÓMEZ, Claudio D., "Acción preventiva de daños en el Código Civil y Comercial: aspectos sustanciales y procesales", RCyS, Buenos Aires, 2017-IX, 46, Ed. La Ley.
 (65) Véase: LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", LA LEY 1995-C, 1217. Expresa el autor que en razón de la finalidad preventiva que persigue la tutela inhibitoria, admite cómo género dos especies: una acción cautelar, que es provisoria, y otra definitiva, de la cual se diferencia solo en su instrumentación procesal, ya que ambas persiguen, con su instrumentación, impedir que se concrete la amenaza del daño.
 (66) SAGARNA, Fernando A., "Funciones de la responsabilidad civil" en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.) Máximos Precedentes. Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 303. El autor sostiene que nuestro ordenamiento, inclusive ya durante la vigencia del derogado Código Civil, contiene una lista extensa de protección "sustancial" de los daños, tales como: la cesación de la violación a la intimidad, el supuesto del daño temido, que constituye amenaza de daño, el impedimento para que sigan dañando las inmisiones materiales, el cese del uso de obra de propiedad intelectual, la finalización del uso inapropiado de la vivienda de propiedad horizontal, entre otros.
 (67) GALDÓS, Jorge M., "Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales", LA LEY 2017-E, 1142.
 (68) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 1.
 (69) SAGARNA, Fernando A., ob. cit., p. 324.
 (70) CS, 07/08/1997, "Camacho Acosta, Ricardo c. Grafi Graf SRL y otros", LA LEY, 1997-E, 653; DJ, 1997-3, 591; Fallos 320:1633. El Máximo Tribunal justificó la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional y la fundó en que "...el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual —hasta el momento en que concluya el proceso— le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra". Quedó evidenciado, creemos, que se consideró que la demora en la colocación de la prótesis al requirente, que no tenía sentencia definitiva a favor en su proceso de daños, ampliaría la magnitud del daño ya ocasionado, siendo carga del demandado su costo para prevenir el perjuicio que aún no se encontraba probado como vinculado causalmente al hecho dañoso.
 (71) CS, 06/12/2011, "P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis A. y otro s/ art. 250 del CPC", RCyS, 2012-II, 191; LA LEY 2012-A, 352. Destacó en el caso el Máximo Tribunal que "...el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual —aspectos ambos que resultan patentes en la causa— a fin de habilitar una resolución que, al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa, cabe aclarar, una decisión final sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal".
 (72) CS, 11/06/1998, "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", LL Online, Fallos 321:1684 - AR/JUR/5131/1998.
 (73) CS, 01/06/2000, "Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional", LA LEY 2001-B, 126, AR/JUR/930/2000.
 (74) CS, 24/10/2000, "Campodónico de Beviacqua, Ana C. c. Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", LA LEY 2001-C, 32, AR/JUR/1385/2000.
 (75) CS, 16/10/2001, "M., M. c. Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad", LA LEY 2001-F, 505.
 (76) CS, 18/12/2003, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", LA LEY 2004-D, 30, JA 2004-II, 416; AR/JUR/5234/2003.
 (77) CS, 02/12/2004, "V., W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles", LL Online, AR/JUR/7170/2004.
 (78) CS, 31/10/2006, "Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro—filial Córdoba— c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación", LA LEY 2006-F, 464.
 (79) CS, 18/11/2008, "Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMEDICA) c. DNCI-Disp 1270/03 (Ex S01-0081440/03)", JA 2009-I, 396, AR/JUR/13360/2008.
 (80) CS, 31/03/2009, "Torrillo, Atilio A. y otro c. Gulf Oil Argentina SA y otro", LA LEY 2009-C, 171, AR/JUR/2374/2009.
 (81) CS, 24/04/2012, "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", LA LEY 2012-C, 220.
 (82) CS, 11/12/2012, "A. R., E. M. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", LA LEY 2013-A, 417, AR/JUR/71688/2012.
 (83) GALDÓS, Jorge M., "Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales", LA LEY 2017-E, 1150. Destaca textualmente el autor que "más precisamente, la responsabilidad civil-prevención consiste en el deber de actuar, por acción u omisión, para evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la extensión al tiempo, o a su prolongación, por lo que advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad".
 (84) Art. 19 CN: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
 (85) Art. 42 CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
 (86) Art. 43 CN: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva (...)".
 (87) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en "Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011", ob. cit., ps. 562 y 563.
 (88) Véase: GALDÓS, Jorge M., "Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales", en LA LEY 2017-E, p. 1151. Destaca, además, que existen materias particulares en los que la prevención adquiere marcada significación como en el derecho de familia, especialmente en materia de violencia de género, en protección de menores y de la vivencia familiar, resultando de gran importancia las medidas provisionales que el juez puede adoptar en dicho ámbito (arts. 706, 721, 722 y ccds. Cód. Civ. y Com.; leyes 26.485, 26.061, 26.378, entre otras).
 (89) PIZARRO, Ramón D., ob. cit., p. 46.
 (90) En este mismo sentido: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad civil en el nuevo Código", ob. cit., t. I, p. 186; OSSOLA, Federico, "Responsabilidad civil" en RIVERA, Julio C. — MEDINA, Graciela (dirs.), Derecho Civil y Comercial, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 175; GÓMEZ, Claudio D., ob. cit., p. 54, quien afirma que "La ley no exige actuaciones desbordas, sobrehumanas o heroicas (principio de buena fe y la exigencia del actuar razonable)".
 (91) PIZARRO, Ramón D., ob. cit., p. 50.
 (92) Véase también en este sentido: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material", RCyS, Buenos Aires, 2016-VIII, 9 y 10, Ed. La Ley.
 (93) PIZARRO, Ramón D., "Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales", ob. cit., p. 47; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La responsabilidad civil en el nuevo Código", Ed. Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p. 183.
 (94) GÓMEZ, Claudio D., "Acción preventiva de daños en el Código Civil y Comercial: aspectos sustanciales y procesales", RCyS, Buenos Aires, 2017-IX, p. 54, Ed. La Ley.
 (95) SÁENZ, Luis R. J., Comentario al art. 1710, en Calvo Costa, Carlos A. (dir.) "Código Civil y Comercial de la Nación. Concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio", LLBA 2015-II, 688.
 (96) Véase también en este sentido: GALDÓS, Jorge M., Comentario al art. 1710, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, ps. 294 y ss.
 (97) SÁENZ, Luis R. J., Comentario al art. 1712, en CALVO COSTA, Carlos A. (dir.) "Código Civil y Comercial", cit., p. 690.
 (98) GÓMEZ, Claudio D., ob. cit. Ejemplifica la cuestión manifestando que "sería el caso en que surja la pérdida de agua en cañerías de un PH, que atraviesa inocuamente las de un departamento intermedio, para inundar otro que se encuentra debajo. El tenedor de este departamento puede ejercer acción preventiva no solo contra el responsable originario de la pérdida, sino también contra el titular de la unidad inmediatamente superior, para que colabore adoptando medidas razonablemente impeditivas, orientadas a paralizar el curso de agua o atenuar su magnitud" (p. 54).En sentido similar: PIZARRO, Ramón D., "Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales", ob. cit., p. 47.
 (99) Postura similar a que aquí expresamos manifiesta Pizarro, quien califica como inadmisible la restricción indemnizatoria prevista en el art. 1710 inc. b), expresando que el tercero podría también reclamar, por ejemplo, lucro cesante y daño moral si los hubiera padecido (PIZARRO, Ramón D., "Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales", ob. cit., p. 50).
 (100) Véase en este sentido: ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "Prevención del daño y su tutela inhibitoria", RCyS, Buenos Aires, 2017-IV, 3, Ed. La Ley.
 (101) ALTERINI, Juan M., ob. cit., p. 117.
 (102) SEGUÍ, Adela, "Responsabilidad civil: la función preventiva" en RIVERA, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 865 y ss.
 (103) BORDA, Guillermo, "Tratado de derecho civil-Obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. I, nro. 161, en donde expresa: "Si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando oportunamente las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la agravación. Así ocurre, por ejemplo, si el propietario dejó su automóvil en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria; o si lo dejó largo tiempo a la intemperie, sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros".En similar sentido, véase: COSSARI, Maximiliano N., "Responsabilidad del consorcio por daños derivados de una inundación", LA LEY 2015-C, 460. Destaca textualmente el autor que "la contribución al agravamiento por no tomar medidas adecuadas para minimizarlo o mitigarlo impedirá al perjudicado obtener una reparación por los daños que le correspondía evitar. Una concepción similar se encuentra planteada en el art. 77 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (1980) que expresa: 'La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida'".
 (104) Véase en este sentido: SC Mendoza, sala 1ª, 18/09/2001, "Nadal Nicolau, Carlos A. c. Departamento General de Irrigación", RCyS 2002-564, donde se ha resuelto: "...Cuando la víctima del daño no adopta las medidas razonables que podrían haber reducido el daño producido, no puede atribuirse jurídicamente al demandado todas las consecuencias dañosas, desde que es deber de aquella mitigar o atenuar el daño sufrido, adoptando medidas que eviten o palien la propagación del mismo. Cuando se trata de un daño causado exclusivamente por el demandado, no puede imputarse la posterior extensión o propagación de las consecuencias de dicho daño a un nuevo curso causal introducido por la víctima, es decir, corresponde negar el resarcimiento de la pérdida que sea una consecuencia agravada del daño-base cuya producción puede ser atribuida a la intervención de la víctima. En el análisis de la conducta ulterior de la víctima que agrava el daño causado, a los fines de determinar qué medidas podía (luego debía) haber adoptado para mitigar las consecuencias que del daño base podían derivarse en el futuro, deben tener en consideración las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, como por ejemplo si la actividad mitigadora exigía o no a la víctima altas fuentes de financiamiento, si lo sometía o no a posiciones peligrosas o riesgosas, o a eventuales daños a terceros".
 (105) GÓMEZ, Claudio D., ob. cit., p. 55.
 (106) En este sentido, véanse: PIZARRO, Ramón D., ob. cit., p. 51; MEROI, Andrea A., "Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños", Revista del Código Civil y Comercial, LA LEY Año II, nro. 03, Abril 2016. Destaca la autora que "llama la atención la persistencia en denominar 'acción' a lo que pacíficamente es calificado como 'pretensión' (...)" ya que una cosa es el derecho de acudir a la autoridad en busca de una respuesta jurisdiccional —acción procesal— y otra cosa es el contenido de esa respuesta, el bien de la vida al que se aspira a través de ese accionar —pretensión— (p. 71).
 (107) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en "Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011", p. 564.
 (108) Nos referimos a PEYRANO, Jorge W., "Más sobre la acción preventiva", LA LEY 2016-A, 1221.
 (109) NICOLAU, Noemí, "Prevención de daños derivados del accionar empresario", Revista de Derecho de Daños, 2008-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 341 y ss.
 (110) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en "Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011", p. 564.
 (111) Esto fue aprobado de lege lata por unanimidad, en la Comisión nro. 4 ("Derecho de daños") de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en La Plata, en el mes de septiembre de 2017 (véase http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/ sites/ 10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-4.pdf).
 (112) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función preventiva de la responsabilidad civil", LA LEY 2015-C, 726. Aclara el autor que, a su entender, para "que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem lædere). Insistimos, es la conducta potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva. Conducir un automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no justifica una acción preventiva".
 (113) Véase CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las obligaciones", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., t. 2, ps. 38 y 39.
 (114) En este mismo sentido: LLAMAS POMBO, Eugenio, "Prevención y reparación, las dos caras del Derecho de daños", ob. cit., quien destaca que la antijuridicidad "ha de valorarse de manera sustancial y no meramente formal, de manera que no puede contrarrestarse con una mera autorización administrativa" (ps. 477 y 478).
 (115) Véase http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/ sites/ 10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-4.pdf.
 (116) DE LORENZO, Miguel F., ob. cit., p. 17, nota nro. 11.
 (117) Por nuestra parte, pretendemos ser claros en nuestra postura. Así como sabemos que el riesgo lleva ínsito una potencialidad dañosa, también es cierto que de impedirse su introducción en la sociedad, no serían posibles los adelantos industriales, mecánicos y tecnológicos que ha experimentado el mundo en los últimos años. Es indudable que muchos de esos beneficios se logran a través de actividades riesgosas que suelen ser fuentes inevitables de daños; sin embargo, ello no es suficiente como para prohibir su introducción en la sociedad, y mucho menos para justificar los perjuicios derivados de tales actividades. Por el contrario, los responsables deben indemnizar los daños que provoquen, tal como lo disponen los arts. 1757 y 1758 del Cód. Civ. y Com. Pero tampoco esas actividades están exentas de ser alcanzadas por la función preventiva del Derecho de daños, siempre que el interés amenazado prevalezca —a criterio judicial— sobre el interés amenazante.
 (118) ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 1.
 (119) En este mismo sentido: BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y omisión precautoria en el nuevo Código Civil y Comercial", RCyS, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, nro. 3, ps. 26 y ss.
 (120) En este mismo sentido: DI CHIAZZA, Iván G., "¿Pretensión preventiva contractual?", RCyS, 2017-VI, Ed. La Ley, Buenos Aires. Destaca que "la responsabilidad contractual (...) requiere del incumplimiento de una obligación preexistente que determina la conducta que el deudor se encuentra obligado a ejecutar (...) En el ámbito del incumplimiento de obligaciones contractuales, la antijuridicidad es formal ya que siempre debe existir un incumplimiento a una norma preexistente y específica (explícita o tácita art. 961 Cód. Civ. y Com.)" (ps. 74 y 75).
 (121) BORDA, Alejandro — FOSSACECA (h.), Carlos A., "Reflexiones sobre la unificación de la responsabilidad y la prevención contractual", LA LEY del 04/12/2017, p. 1. Agregan que "por el contrario, la antijuridicidad material, es decir, comportamientos que quebrantan el ordenamiento jurídico, se torna muy amplia atendiendo a que la obligación preexistente emergida del acto jurídico hace necesario que todas las herramientas que se apliquen se adapten a ella. Un cabal ejemplo se encuentra en el art. 1728 que prevé el supuesto de previsibilidad contractual que necesariamente se halla vinculada a los márgenes causales que origina el contrato. El ámbito natural de la antijuridicidad material se encuentra en la esfera aquiliana".
 (122) LORENZETTI, Ricardo L., "Tratado de los contratos. Parte general", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 672.
 (123) HERNÁNDEZ, Carlos, Comentario al art. 1032, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VI. Agrega el autor que "El supuesto de hecho activante no es la lesión como ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de una expectativa de cumplimiento o una 'amenaza de daño' como dice el propio art. 1032. Para evitar un mal mayor es que se permite desligarse ante tempus. La solución tradicional (...) era esperar a que se configure el incumplimiento de una obligación nuclear del contrato (no entrega de las mercaderías o falta de pago del precio), para autorizar al acreedor a constituir en mora y declarar la resolución; luego de ello tiene que hacer un juicio reclamando el pago de los daños y la restitución de lo dado. La solución del Código es claramente preventiva" (p. 51).
 (124) CNCom., sala D, 18/10/2016, "Wal Mart Argentina SRL c. Grainco SA y otro s/ medida precautoria", RCyS, Buenos Aires, 2017-VI, p. 70, Ed. La Ley. En el caso, un locatario de un inmueble solicitó el dictado de una medida de prevención del daño, a fin de que el propietario y el fiduciario se abstuvieran de desconocer los términos del vínculo contractual que mantenían y, en particular, de ejercer la resolución contractual o cualquier pretensión tendiente al desalojo del bien que en virtud de aquella relación ocupaba. La petición fue rechazada tanto por el magistrado de primera instancia como por el tribunal de Alzada.
 (125) En este sentido: GÓMEZ, Claudio D., ob. cit., p. 59.
 (126) GALDÓS, Jorge M., Comentario al art. 1711, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), ob. cit., t. VIII, p. 311.
 (127) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Prevención y reparación...", cit., p. 478.
 (128) Ibídem.
 (129) UBIRÍA, Fernando A., "Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015. Con relación al criterio de imputación, afirma que este fluye de la misma probabilidad de ocurrencia de los de los daños (que se enmarca en la materia causal), y que "en todo caso dependerá de su intensidad, entidad o naturaleza de la medida de verosimilitud del derecho amenazado que se socorre: es diferente la situación que presentan los criterios subjetivos de los objetivos, pues estos últimos son los que facilitan el análisis sobre la viabilidad de la acción preventiva al encontrarse más apegados a la materia causal" (p. 58).
 (130) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Comentario al art. 1711, en RIVERA, Julio — MEDINA, Graciela (dirs.), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", LLBA 2014-IV, 1000.
 (131) CAMPS, Carlos E., "La pretensión preventiva de daños", RCCyC, Ed. La Ley, agosto 2015, ps. 5 a 7.
 (132) GÓMEZ, Claudio D., ob. cit. Resulta muy interesante su postura en cuanto sostiene que el interés razonable puede surgir, a veces, de quien está obligado a actuar para prevenir el daño, como ser el caso del consorcio de propiedad horizontal que necesitara ingresar al departamento de un consorcista que está dañando a los demás miembros, pero que se niega a dejar realizar reparaciones urgentes (p. 56).
 (133) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La función preventiva de la responsabilidad civil", LA LEY 2015-C, 726. Afirma textualmente que "hasta imaginamos la viabilidad de una acción colectiva tal como fuera diagramada por la CS en el precedente 'Halabi', dentro de la cual se ventile una acción preventiva. De hecho, en la práctica judicial, hemos visto acciones semejantes, en las que alguna asociación de consumidores ha iniciado una acción tendiente a evitar que se genere o se continúe generando algún perjuicio a los consumidores y usuarios. Claro que los jueces deberán estar muy atentos para evitar una catarata de planteos, que pueden tener una finalidad distinta a la perseguida por el ordenamiento".
 (134) CAMPS, Carlos E., "La pretensión preventiva de daños", RCCyC, Año I, nro. 02, Ed. La Ley, Agosto 2015, p. 9.
 (135) En este mismo sentido: GÓMEZ, ob. cit., p. 57, quien sugiere aplicar analógicamente el procedimiento de conocimiento que se dispone normativamente para casos especiales regulados en la ley sustantiva, leyes locales o especiales (v.gr., consumidor; amparo; medio ambiente; propiedad horizontal; inmisiones; acciones e interdictos posesorios).En contra: MEROI, Andrea A., "Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños", ob. cit., para quien a falta de un trámite especial en nuestros ordenamientos procesales para dar cauce a la pretensión preventiva de daños, habrá que estar a las normas generales; "en otras palabras —y a menos que se den circunstancias especiales— la pretensión habrá de tramitar por la vía del juicio ordinario" (p. 71). Para la autora, este trámite ordinario cedería solo ante: a) que se den los presupuestos de admisibilidad del amparo; b) que se trate de materia regulada por el microsistema del "derecho del consumidor y del usuario" (Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y del Usuario); c) que se trate de materia regulada por el microsistema del ambiente ("Ley 25.675 General del Ambiente"); y, d) Que existan procedimientos especiales consagrados a nivel provincial (v.gr., "ley 10.000" de la Provincia de Santa Fe, que consagra una vía sumaria (p. 72).
 (136) CAMPS, Carlos E., "La pretensión preventiva de daños", ob. cit., p. 10. Al respecto, expresa que en el marco del proceso preventivo de daños —entendido como juicio de conocimiento— puede darse la necesidad de la adopción de medidas urgentes. Ello así, ya que de lo contrario se podría frustrar la finalidad protectoria del instituto; aquí, en este juicio autónomo, pueden ser dictadas medidas provisorias —cautelares— que aseguren la eficacia del proceso. Las obligaciones que en este marco interino se adopten podrán ser las mencionadas (dar, hacer o no hacer, según el caso) y aquí sí, las mismas —provisorias, ya que serán dictadas sin traslado a la otra parte— pueden ser dispuestas tanto a pedido de parte como por iniciativa oficiosa de los jueces. Una figura similar —medida cautelar de oficio— encontramos en la ley general del ambiente.
 (137) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 2ª ed. Destaca que "...en supuestos de excepción, con el propósito de evitar o de hacer cesar un atentado manifiesto, grave y arbitrario contra la intimidad, el honor o la imagen de una persona, los jueces pueden ordenar —incluso preventivamente— la prohibición temporaria o definitiva de una publicación, o de parte de la misma, o impedir o restringir su circulación" (p. 535). Aclara, el autor, sin embargo, que a la hora de proyectar la viabilidad de los remedios preventivos, se debe distinguir según se trate de difundir ideas, opiniones o creencias, por un lado, y noticias e informaciones, por otro; y que, en principio, solo parece razonable admitirlos en estos últimos supuestos, que son, por otra parte, los que presentan el mayor riesgo de dañosidad.