Título: Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores
Autor: Leiva, Claudio F. 
Publicado en: LA LEY 02/02/2017, 02/02/2017, 1 - LA LEY2017-A, 908 - RCyS2017-III, 49
Cita Online: AR/DOC/3764/2016
Sumario: I. Introducción. — II. El cambio de paradigma reflejado en la concepción de la responsabilidad parental. — III. El carácter "indirecto" de la responsabilidad de los padres. — IV. El factor de atribución de la responsabilidad de los padres. — V. Los presupuestos de la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos. — VI. Las eximentes de la responsabilidad de los padres y algunos interrogantes. — VII. Reflexiones finales.

 Se observa un cambio de concepción en la responsabilidad parental: partiendo de lo unipersonal, se transita hacia lo compartido. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, lo que implica la mutación en la base de la responsabilidad parental en el cuidado y en la atención de sus hijos. Este cambio impacta fuertemente en la responsabilidad civil de los padres por el hecho de los hijos. 
I. Introducción
En estas líneas, nos proponemos abordar la regulación de la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos menores, y plantear algunos interrogantes que la redacción de las normas destinadas a este tópico genera en el marco de la responsabilidad civil.
La responsabilidad de los padres se encuentra regulada en los artículos 1.754 y 1.755 del Cód. Civ. y Com., en la Sección N° 6 bajo el título "Responsabilidad por el hecho de terceros", contemplándose en forma conjunta la tradicional responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (Art. 1.753) y la responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores y de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas (Art. 1.756), dentro del Capítulo 1° "Responsabilidad Civil", del Título 5° "Otras fuentes de las obligaciones", correspondiente al Libro Tercero relativo a los "Derechos personales".
El art. 1.754 dispone: "Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos".
La cesación de la responsabilidad está regulada en el art. 1.755: "La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643".
"Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible".
"Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos".
Como observación inicial, cabe advertir el carácter objetivo que le impone el legislador a esta responsabilidad, tal como lo venía requiriendo la mayoría de la doctrina al respecto, superándose de este modo el carácter subjetivo que surgía del régimen anterior. (1)
Como sostiene Reyna, de una estructura de gran estrictez, en la que los hijos se encontraban sujetos a una rígida autoridad de los padres, se ha virado hacia una saludable democratización. Los hijos tienen cada vez más autonomía, los controles de los padres se tornan necesariamente más laxos frente a los espacios de libertad obtenidos a edades progresivamente más tempranas.
II. El cambio de paradigma reflejado en la concepción de la responsabilidad parental.
Sin dudas, uno de los cambios más relevantes en materia de familia está determinado por el avance que se propone con la concepción de la responsabilidad parental que reemplaza a la conocida patria potestad. Es a partir de este cambio de paradigma que se producen algunos interrogantes en lo relativo a la responsabilidad de los padres, en contraste con la regulación prevista en el Código Civil derogado.
El art. 638 del Cód. Civ. y Com. define la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
Conforme al art. 639 los principios que rigen la responsabilidad parental son los siguientes: a. el interés superior del niño; b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
La democratización de la familia o su gobernabilidad significa la participación activa y consensuada de todos los integrantes que la componen a fin de que la opinión de cada uno de ellos sea tenida en cuenta por los restantes miembros, en un plano de igualdad y respeto. Entre los padres o madres e hijos debe estar presente el reconocimiento de los progenitores como responsables de guiar al hijo o hija a fin de que, conforme a su madurez y desarrollo, ejerza los derechos personalísimos del que es titular.
El principio de autonomía o capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes está contemplado por el artículo 5º de la Convención de los Derechos del Niño y contenido en el artículo 3º inc. d) de la Ley 26.061 e importa el reconocimiento normativo de una capacidad escalonada, progresiva, gradual de los niños, niñas y adolescentes en la adjudicación de roles y funciones, que se irá incrementando a medida de su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.
El interés superior del niño, es un principio rector de la Convención de los Derechos del Niño, que enuncia que ese interés está primero en el orden de jerarquía, es decir antes que el de los padres biológicos, antes que el de los hermanos, antes que el de los guardadores, antes que el de los tutores, antes de todo otro interés. No solo debe ser el primero, sino que también el mejor para el niño en cada caso concreto. El interés superior del niño se dirige a determinar en la situación concreta, ese beneficio de los niños, niñas y adolescentes, proveyendo una solución específica que abarque todas las circunstancias familiares, fácticas, históricas, culturales, sociales, políticas, axiológicas, económicas, que convergen en la vida de los niños, niñas y adolescentes.
Estos principios impactan en el derecho de daños por cuanto obligan a efectuar una mirada diferente en cada caso concreto, analizando, entre otras variables, el sujeto dañador, las circunstancia en que se produjo el hecho lesivo, de qué manera se involucraron los intereses de los niños, niñas y adolescentes, cómo actuaron los padres para evitar o prevenir los daños, y qué resarcimiento corresponde según el damnificado.
Se observa un cambio de concepción en la legislación proyectada, en la responsabilidad parental: partiendo de lo unipersonal (Art. 264 y sgtes. del Cód. Civil), se transita hacia lo compartido (Arts. 641 y 648 del Cód. Civ. y Com.). El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, lo que implica la mutación en la base de la responsabilidad parental en el cuidado y la atención de sus hijos. Este cambio impacta fuertemente en la responsabilidad civil de los padres por el hecho de los hijos. (2)
III. El carácter "indirecto" de la responsabilidad de los padres
La responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores es siempre indirecta, toda vez que aquella conducta es ajena a ellos, es decir, se responde por los daños que provoca otra persona y no por el hecho propio. (3)
Sin duda, en el nuevo régimen, los padres son considerados autores mediatos del daño causado por su hijo menor de edad: la causa mediata del daño está dada por la acción del hijo que ocasiona el daño al tercero, en tanto que la conducta del padre —a quien se le atribuye una responsabilidad de corte objetivo — constituye la causa de la causa, es decir, una causa mediata. (4)
La responsabilidad del art. 1754 es un supuesto de responsabilidad por el hecho de otro, regulada bajo la designación de "responsabilidad por el hecho de terceros".
López Herrera sostiene que quizás hubiese sido mejor hablar de responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad por el hecho de otro, para separarla de la responsabilidad por el hecho propio. Para este autor, suena un poco forzado hablar de terceros en el caso de los hijos o pupilos, sobre todo porque en el caso del principal por el dependiente, siempre habrá un límite a los daños a pagar, que deberán estar relacionados con la función y la dependencia. No es lo mismo en el caso de los padres que deben hacerse cargo de todos los daños que causen sus hijos menores de edad, salvo ruptura del nexo causal. (5)
El hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado directamente por las personas —padres— obligadas desde la ley a resarcirlo. Así, la responsabilidad resulta de una relación mediata con la víctima. (6)
A diferencia del régimen anterior, y a pesar de que el Código Civil y Comercial de la Nación señale la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos y lícitos (10 años, conf. art. 261 inc. b y c), novedosamente el art. 1.750 impone responsabilidad aún por los daños causados por actos involuntarios por el factor de atribución objetivo "equidad", equiparándose este supuesto al de daños causados por actos voluntarios (7), entrando a jugar la posibilidad de que se reduzca la indemnización conforme al art. 1.742. (8)
Claramente, se advierte que si un menor de 10 años, que carece de discernimiento para los actos ilícitos, responderá de todas formas de manera directa y por el daño causado por el hecho propio, de modo que, en tal supuesto, la responsabilidad de los padres también será indirecta. El Nuevo Código sienta la regla general de la reparación de los daños causados tanto por actos voluntarios como involuntarios, siendo en ambos supuestos indirecta la responsabilidad de los padres.
IV. El factor de atribución de la responsabilidad de los padres.
Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, conforme al régimen del Código Civil derogado (9), la responsabilidad de los padres revestía carácter netamente subjetivo, a tenor de la causal de liberación prevista en el art. 1116, sin perjuicio de que en los hechos la apreciación estricta de la misma haya llevado a esta responsabilidad prácticamente a un terreno próximo a la responsabilidad objetiva.
Esta interpretación, de algún modo, se condice con la actual configuración de la familia y el ejercicio de la autoridad de los padres en una sociedad en la que los lazos familiares presentan particularidades debido a la independencia que adquieren los hijos cada vez desde edades más tempranas. (10)
El Código Civil y Comercial de la Nación sienta el carácter objetivo de esta responsabilidad.
De acuerdo con el art. 1.722, "el factor es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos el responsable se libera demostrando la culpa ajena, excepto disposición legal en contrario".
El factor de atribución aplicable es la garantía, pues parece incompatible con este supuesto la noción de riesgo creado que el Código aplica a los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas o de actividades riesgosas (Arts. 1.757/8).
Parece razonable entender que los padres responden en virtud de que en la protección, el desarrollo y la formación integral de los hijos se encuentra ínsito el deber de evitar que causen daños a terceros, por el contralor que los padres deben ejercer sobre ellos. (11)
Ubiría señala que, más allá que los padres "tengan algo que ver" si no vigilan, educan, brindan suficiente cariño, buenos ejemplos, etc., el sistema del Código Civil que presumía su culpa no alcanzaba a contemplar adecuadamente la realidad en términos de justicia; aunque un hijo sea educado de la mejor manera posible, a pesar que no se les pueda reprochar omisión de diligencia alguna, lo cierto es que el daño que el hijo ha ocasionado a la víctima no es menos injusto que cualquier otro. No se trata de eso, y por supuesto que los padres siempre tienen algo que ver en la medida en que sean sus hijos menores los que causen perjuicios irreparables. Haya o no culpa de los padres, es justo que nazca esta responsabilidad refleja. Los padres responden por su condición de tales, por ser progenitores de quien ha causado daños injustos. El sistema legal los constituye en garantes ante la eventualidad de tales perjuicios. (12)
Sagarna expresa que el fundamento de esta responsabilidad objetiva en la que, como en la responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo, es la "garantía". Los padres garantizan que al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde perfectamente esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia. (13)
Los padres son responsables por ser los titulares de la responsabilidad parental, debiendo cargar con los daños que sus hijos provoquen a los terceros en forma objetiva, sin que puedan alegar haber ejercido, por ejemplo, una vigilancia activa, como ocurría en el código derogado. (14)
V. Los presupuestos de la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos
Para que surja la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores, deben concurrir los siguientes requisitos:
Los padres solo deben reparar los daños causados por sus hijos menores si se reúnen los siguientes requisitos:
1. Minoridad del hijo. Los padres solo responden mientras sus hijos son menores, y se encuentren bajo su responsabilidad parental. Cesa la responsabilidad por los hechos cometidos más allá de los 18 años porque a esta edad se adquiere la mayoría de edad (art. 13 del Cód. Civ. y Com.).
Ya es sabido que lo que cuenta es la edad que tenía el menor al cometer el hecho, por lo que los padres no se desobligan si el menor es demandado cuando es mayor, o si alcanza la mayoría durante el juicio. (15)
En el caso de emancipación por matrimonio, cesa la responsabilidad parental y con ello, la eventual responsabilidad de los padres (Art. 27).
En el supuesto de nulidad de matrimonio, si el menor es cónyuge de buena fe, se considera subsistente la emancipación por matrimonio, mientras que si el menor es cónyuge de mala fe, porque conocía o debía conocer el impedimento, la emancipación por matrimonio cesa para el cónyuge de mala fe a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, surgiendo, en tal supuesto, la responsabilidad de los padres. (16)
La autonomía o capacidad progresiva de los niños los beneficia pero también los responsabiliza por sus acciones, en el caso concreto, atribuyéndoles responsabilidad por el hecho propio, de manera concurrente con sus padres, quienes lo hacen por el hecho ajeno. (17)
2. El menor debe estar sujeto a la responsabilidad parental. Se requiere para que el padre responda que los hijos se encuentren bajo su responsabilidad parental.
Se observa que el Código Civil y Comercial ha establecido una responsabilidad solidaria de ambos progenitores frente al hecho de los hijos, sin distinguir si el ejercicio de la responsabilidad parental recaía sobre uno u otro, como lo hacía el art. 1114 del régimen anterior, aclarándose que la regla es el ejercicio por ambos progenitores, conforme al art. 641. (18)
No se puede soslayar que la norma del art. 1754 tiene su fundamento en el cambio acaecido en la diagramación del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado personal de los hijos. Ambos padres tienen incidencia y responsabilidad en el cuidado y educación de los hijos, por lo que ambos deben afrontar solidariamente las consecuencias lesivas frente a la víctima.
El Código Civil y Comercial establece la responsabilidad parental compartida, convivan o no ambos progenitores, estatuyendo también la custodia como regla compartida, aunque en diversas modalidades. Se produce un cambio de concepción en la responsabilidad parental, partiendo de lo unipersonal se transita hacia lo compartido. El fundamento de la responsabilidad no transita por el camino de la vigilancia activa de los padres, sino más bien en el carácter de progenitor y titular de la responsabilidad parental. (19)
Plovanich entiende que al introducir un factor de atribución objetivo, la responsabilidad de los padres continúa siendo solidaria cualesquiera sean las vicisitudes del vínculo entre los progenitores, son responsables mientras conserven la responsabilidad parental. Si bien en caso de divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio, la relación entre padres e hijos se torna diferente ya que, tal vez, no se comparten los actos simples de la vida cotidiana, sí continúa la posibilidad de participar e intervenir, en los actos más trascendentes y cooperar en todo lo que tenga repercusión en la formación del hijo. El deber de cuidado personal de los hijos prosigue en cualquiera de las modalidades que se asuma, alternada o indistinta (arts. 648 y 649). En caso de cuidado unipersonal es obligación del progenitor que lo realiza informar al otro sobre cuestiones de educación, salud, etc., y los padres pueden presentar un plan de parentalidad que contemple los aspectos vinculados al cuidado del hijo (arts. 655 y 656). Ni aún bajo un fundamento subjetivo, resultaba justificado eximir de responsabilidad al padre no conviviente en caso de divorcio o de separación de cuerpos, frente a la víctima debe mantenerse la responsabilidad solidaria de ambos progenitores. (20)
Dicho en otros términos, el fundamento de la responsabilidad es declaradamente objetivo por el nuevo régimen, y por ende, en principio, se funda en la titularidad de la responsabilidad parental, con independencia del ejercicio de la misma por parte de uno de los padres.
Ya no corresponde efectuar distinción alguna en este aspecto, para el supuesto en que el ejercicio de la responsabilidad parental haya atribuido a uno de los progenitores si el daño ha ocurrido mientras el menor se encontraba al cuidado del otro, por ejemplo, mientras se cumplimenta con el régimen de comunicación.
Si se ha producido un cambio de relevancia en materia de responsabilidad parental, las normas relativas a la responsabilidad por daños causados por los hijos, deben interpretarse en consonancia con el régimen en que se inserta esta responsabilidad particular, y no conforme a las pautas que establecía el régimen ahora derogado. (21)
El padre no respondería cuando no tiene la responsabilidad parental de su hijo, como podrían ser los casos de privación de la responsabilidad parental (art. 700) y de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702); no obstante, el propio art. 1754 cuando dice que esa falta de convivencia no puede ser "atribuible". Puede interpretarse, entonces, que, en los supuestos en que la responsabilidad parental no existe, por haber sido privado el progenitor o por haber sido suspendido en su ejercicio, la responsabilidad civil de ese padre no existiría, en la medida en que la circunstancia que motivó tal consecuencia jurídica no le haya sido imputable. De otro modo, se estaría admitiendo que el progenitor invoque su propia torpeza para eludir su responsabilidad.
Advierte Rotonda que en caso de muerte o ausencia con presunción de fallecimiento —supuesto de suspensión del ejercicio, art. 702, inc. a, del Cód. Civ. y Com.—, la responsabilidad es exclusiva del otro progenitor que continúe ejerciendo la responsabilidad parental (art. 641, inc. c). De igual forma, si existiera un solo vínculo jurídico paterno o materno, la responsabilidad civil recae en ese progenitor. En los demás supuestos de suspensión y privación de la responsabilidad parental, a pesar de la generalidad del texto del art. 1755 del Cód. Civ. y Com., deberán analizarse, en particular, las causas que motivaran la sanción en cada caso. Cuando la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental se haya originado en causas que no resulten imputables al progenitor —ausencia con presunción de fallecimiento o declaración de incapacidad por razones graves de enfermedad mental (art. 702, incs. a y c)—, se excluye la responsabilidad civil del afectado (arg. art. 1755, párr. 2). (22)
Calvo Costa entiende que la responsabilidad de los padres se funda en la titularidad de la responsabilidad y no en su ejercicio, es decir, los padres son llamados a responder más allá de cómo se ejerza esa responsabilidad parental y al fundarse en forma objetiva, sea en el riesgo creado o en la garantía, la legitimación pasiva sólo se fundará en la sola condición de padres (titularidad), siendo irrelevante su buen o mal ejercicio. (23)
Refuerza las ideas que se vienen desarrollando el art. 1.755 que, al regular las eximentes, establece que la responsabilidad de los padres "no cesa en el supuesto previsto en el artículo 643". El art. 643 regula la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental: "En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades."
De este artículo se puede derivar que lo que realmente interesa a los fines de esta responsabilidad es la titularidad de la responsabilidad parental, pasando a un segundo plano de relevancia la cuestión del ejercicio concreto de la misma. (24)
3. Los padres deben convivir con el menor. El Código Civil y Comercial mantiene el requisito previsto en el derogado art. 1.114 relativo a que los padres solo responden por los menores bajo responsabilidad parental que convivan con ellos.
En el régimen anterior, se interpretaba que la exigencia de convivencia debía entenderse en estrecha relación con la posibilidad de los progenitores de ejercer la vigilancia y educación del hijo, lo que resulta impracticable cuando aquellos no conviven con él. La convivencia de los padres con sus hijos tiene una dimensión más importante: convivir es compartir la vida, lo que implica que aquellos participen en los hechos cotidianos del hijo, sin que sea determinante que éste pueda vivir o dormir en una casa distinta, pero más o menos cercana como para no quebrantar dicha convivencia con sus padres. La convivencia tiene un valor relativo que requiere ciertas matizaciones según las circunstancias, toda vez que ponderada con rigidez, puede conducir a resultados notoriamente injustos. Debe ser entendida de modo razonable, con criterio flexible, basándose en que ella sea habitual y no necesariamente permanente. (25)
Se respeta la opinión doctrinaria que interpretaba que la falta de convivencia no debe ser jamás atribuible o imputable a los padres, como se presentaría en el supuesto de abandono, que revelaría una conducta dolosa o al menos culposa del progenitor. En situaciones de normalidad el menor convive con ambos progenitores, quienes tienen la responsabilidad parental (Art. 641 inc. a). (26)
La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La locución debe ser entendida en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan. La convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.
El recaudo no quiere decir que, al momento de producirse el hecho, el niño se encuentre efectivamente conviviendo con sus progenitores desde un punto de vista material. La locución "convivencia" debe ser interpretada con un criterio flexible, es decir, partiendo de la idea de que se configura cuando los progenitores, aun cuando no convivan materialmente con el menor, puedan ejercer la vigilancia y educación de su hijo. (27)
En el marco actual de capacidad progresiva de las personas menores de edad, frente a las características de la responsabilidad parental, la noción de cohabitación debe ser concebida con criterio flexible, comprensivo de aquellos casos en los que el menor, pese a pernoctar habitualmente en vivienda diferente de sus progenitores, tiene trato frecuente con ellos, quienes ejercen efectivamente los deberes y facultades propios de la responsabilidad parental.
En caso de duda, se deberá partir de una suerte de presunción de convivencia entre padres e hijos ya que es usual que esto ocurra en la menor edad del hijo y, por ende, aquellos progenitores que intenten hacer valer esta eximente tendrán a su cargo la prueba de la falta de convivencia. (28)
Parte de la doctrina cuestiona el mantenimiento de este recaudo en el nuevo régimen que tiene fundamento objetivo, pues dicha exigencia sólo tendría razón de ser en el marco de una responsabilidad subjetiva (29).
Asimismo, se ha entendido que el requisito de la cohabitación conduce a resultados injustos para la víctima y es contradictorio con el régimen de responsabilidad objetiva que se instituye, destinado a garantizar la indemnidad a terceros respecto de la conducta de sus hijos menores más allá de toda vigilancia posible. (30)
4. El menor debe haber cometido un hecho ilícito dañoso para un tercero. En el Nuevo Código se exige que el menor haya cometido un acto antijurídico en sentido amplio, lo que engloba también los actos objetivamente ilícitos de los menores de diez años.
En el caso de los mayores de diez años es requisito que el acto sea cometido con culpa o por riesgo. (31)
Sabido es que, al haberse establecido la responsabilidad plena por los daños causados por involuntarios, el menor de 10 años igualmente responderá a tenor del art. 1.750 del Cód. Civ. y Com., por razones de equidad, sin perjuicio de que el juez atenúe o morigere la indemnización conforme al art. 1.742.
En este aspecto, los hijos responderán siempre por el hecho propio frente a la víctima, en forma concurrente con los padres, y la responsabilidad de los padres entre sí es solidaria.
VI. Las eximentes de la responsabilidad de los padres y algunos interrogantes
Tratándose de una responsabilidad objetiva, los padres sólo podrán liberarse a través de la prueba de una causa ajena, esto es, el hecho del damnificado, de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito o la fuerza mayor.
Desde este punto de vista, se superan las discusiones existentes en la doctrina interpretativa del régimen derogado, que imponía a este supuesto de responsabilidad un claro tinte subjetivo, a través de la prueba de la vigilancia activa, lo que implicaba, a la postre, una suerte de prueba de la diligencia debida agravada.
Está claro que en el nuevo régimen los padres no podrán invocar que no pudieron evitar el hecho a pesar de haber proporcionado al hijo una educación adecuada ni haber realizado una vigilancia activa sobre la vida del menor.
El art. 1755 del Cód. Civ. y Com. precisa las eximentes particulares de esta responsabilidad.
La primera de las eximentes de este régimen se configura cuando el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.
Recordamos que el art. 1115 del Código Civil limitaba la eximente a los supuestos en que la transmisión de la guarda del menor era realizada de manera permanente.
Al parecer, el nuevo régimen prevé un sistema de responsabilidad objetiva, pero amplía, en orden a las eximentes de responsabilidad de los padres, a los supuestos en que el menor sea puesta bajo la autoridad de otra persona de modo aún transitorio, cuestión que ha sido cuestionada por la doctrina.
Plovanich sostiene que la referencia a la vigilancia puede dar lugar a pensar que hay una vuelta a la mirada subjetiva, pareciera que el legislador no está convencido de introducir el factor objetivo en este supuesto, aunque cabe interpretar que lo que se ha querido es aludir al menor escolarizado que causa daño mientras se encuentra bajo la autoridad educativa, esto representa reafirmar la tendencia doctrinaria y jurisprudencial que imperaba hasta el momento y adoptar el criterio de que en esos supuestos la responsabilidad es solo del titular del establecimiento. Trasuntaría una aproximación al anterior art. 1115: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". (32)
Calvo Costa afirma que la guarda del hijo debe ser transferida a una persona apta y responsable, ya que no puede liberarse a los progenitores que se han desentendido del cuidado del menor sin preocuparse por las aptitudes del guardador a quien se transfiere la custodia. Esta previsión no puede ser invocada en el caso de padres no convivientes, cuando uno de ellos pretenda exonerarse de responder alegando que el hijo menor se encontraba bajo la vigilancia del otro progenitor, pues la norma exige que el hijo menor haya sido puesta bajo la vigilancia de "otra persona", sin que pueda considerarse en esta expresión al otro progenitor: debe tratarse de una persona distinta a los padres. (33)
Para Sagarna, la guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legítima y la transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace cesar esa responsabilidad, sino bastaría que el hijo esté momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad y en la actualidad los menores tienen una vida social altamente activa y no estando siempre con sus progenitores. Durante el día la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse que la intención del legislador, es que siempre haya un responsable civil por los daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental. (34)
La eximente en cuestión debe ser interpretada en forma restrictiva y en función de las circunstancias de cada caso concreto, pues, de lo contrario, se estaría diluyendo el avance que implica sentar como regla la responsabilidad objetiva de los padres, si al propio tiempo éstos pudieran liberarse acreditando que fueron dejados los hijos bajo la autoridad de otra persona. Este es uno de los puntos más problemáticos de la reforma, que debe ser leída a partir de los cambios introducidos en materia de responsabilidad parental en general y su incidencia sobre la responsabilidad civil de los padres.
Piénsese que, interpretada la eximente de forma literal, los padres no deberían responder si han sido dejados bajo la autoridad escolar en un establecimiento educativo común y corriente, lo que aparece como improponible desde la clara visión del nuevo ordenamiento de proteger el derecho constitucional de las víctimas a obtener la reparación del daño.
Al mismo tiempo, el artículo 1.755 expresamente establece que la responsabilidad no cesa en el supuesto previsto en el artículo 643, esto es, el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.
El intérprete, entonces, debe realizar una labor difícil para coordinar ambos tramos de la norma analizada, buscando la coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, tal como lo impone el art. 2 del Cód. Civ. y Com. (35)
Como sostienen Lloveras y Monjo, la tendencia actual del derecho de daños no autoriza a perfilar flexiblemente vías de escape de la responsabilidad civil que la ley impone, exigiendo desde la víctima, que las excepciones o eximentes que se encuentran en el sistema vigente se interpreten con el rigor exegético pertinente. (36)
No se extingue la responsabilidad paterna por los daños causados por sus hijos menores, si en el plan de parentalidad previsto en el art. 655 uno de los progenitores excluyó aquella responsabilidad cargándosela plenamente al otro, pues el art. 1754 es de orden público y no puede ser renunciado (arts. 12 y 13 del Cód. Civ. y Com.), es decir que el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños provocados por los hijos. (37)
La segunda de las eximentes tiene lugar respecto de los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros y por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
El art. 30 del Cód. Civ. y Com. regula la capacidad de la persona menor de edad con título profesional habilitante, disponiendo que "la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella".
Los padres no son responsables de los daños causados por los menores como consecuencia de su ejercicio profesional o laboral de conformidad con lo dispuesto por el art. 1755. Esta solución resulta coherente con los criterios adoptados por la legislación vigente y es coherente con las soluciones propuestas en materia de capacidad de las personas menores.
A pesar de que el Código Civil y Comercial ha unificado las tradicionales órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual, el incumplimiento obligacional del menor en la esfera contractual recibe un tratamiento distinto a la responsabilidad extracontractual, en tanto se excluye en forma expresa de la imputación de responsabilidad a los padres los daños derivados las referidas obligaciones contractuales.
Es condición para ello que el incumplimiento responda a una obligación válidamente asumida por el menor. Si el menor cuenta con capacidad de ejercicio para celebrar el acto y cumplirlo, significa que tiene para ello autonomía de sus progenitores, que ha actuado fuera del campo de la responsabilidad parental. (38)
VII. Reflexiones finales
La responsabilidad de los padres debía ser adecuada a las nuevas circunstancias que caracterizan a los vínculos familiares en la sociedad moderna, que tienden a diluir el control y la vigilancia que los padres ejercían, en otras épocas, sobre sus hijos.
La nueva regulación no está exenta de dificultades interpretativas, tal como lo hemos planteado, al menos, en algunos tópicos de importancia.
Podemos concluir en que el Código Civil y Comercial estrena una responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos menores, reflejando el reclamo de la doctrina argentina respecto al carácter objetivo de la misma, y así se consagra en forma expresa en el art. 1755.
Se reafirma el postulado seguido por la doctrina y la jurisprudencia de que, en materia de responsabilidad objetiva, las eximentes deben ser interpretadas en forma restrictiva, directiva que debe ser tenida especialmente en cuenta a la hora de analizar los supuestos de cese de la responsabilidad de los padres atento a los textos normativos referenciados en el presente trabajo.
Los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito.
En conclusión, la importancia de la decisión legislativa de mudar la nota característica de la responsabilidad subjetiva de los padres a una de carácter objetiva, debe marcar el norte de la interpretación para los casos dudosos, en clara vinculación con las normas que rigen la responsabilidad parental que han receptado, al mismo tiempo, cambios de relevancia en orden a la adecuación de los vínculos familiares a la sociedad que nos toca vivir.
 (1) En los Fundamentos del Anteproyecto, puede leerse: "La responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos, es solidaria y concurrente con la de los hijos. Se receptan disposiciones previstas en los arts. 1658 y cc del Proyecto de 1998. En el artículo 1587 del proy. 92, se incluía como eximente la prueba de la imposibilidad de evitar el daño, que se eliminó en el Proyecto de 1998. Si la responsabilidad paterna es objetiva, sería contradictorio que puedan probar los progenitores que aun habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que precisamente la vigilancia es lo que debe primar. Es decir, los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito".
 (2) LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
 (3) Para Sagarna, el damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor mayor de 10 años por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero (conf. art. 1773, del CCC); aunque si se pretende ejercer la acción contra el hijo tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio. En cambio, para este autor, no podrá accionarse contra el hijo que causó el daño y era menor de menos de 10 años de edad al momento del hecho ilícito, ni tampoco contra la persona privada de razón, toda vez que en función del art. 261, incs. b) y a), del CCC, respectivamente, sus actos ilícitos son involuntarios por falta de discernimiento (en este mismo sentido, los actuales arts. 921 y 1076, del Cód. Civil). (SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143).
 (4) ALFERILLO, Pascual, Comentario al art. 1.755, en Alterini, Jorge (Director general), "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético", Buenos Aires, LA LEY, 2.015, Tomo VIII, pág. 330/331.
 (5) LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS 2012-IX, 5.
 (6) ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.
 (7) SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
 (8) ARTÍCULO 1750.- Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.
 (9) PRIETO MOLINERO, Ramiro J., "La responsabilidad objetiva de los padres y los límites de la responsabilidad civil", RCyS 2012-VIII, 30.
 (10) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil de los padres", RCyS, 2008-176.
 (11) AZAR, Aldo M. — OSSOLA, Federico, "Responsabilidad Civil", en Sánchez Herrero, Andrés, (Director), "Tratado de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, LA LEY, 2016, Tomo III, pág. 711/712; GESUALDI, Dora Mariana, "Responsabilidad parental y responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos cometidos por los hijos", en CALVO COSTA, Carlos A. (Director), "Doctrina y Estrategia del Código Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires, LA LEY, 2.016, Tomo V, pág. 465 y sgtes.
 (12) UBIRÍA, Fernando Alfredo, "Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 396/397.
 (13) SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
 (14) Otro sector de la doctrina se enrola en la postura que asigna a la responsabilidad de los padres carácter objetivo fundado en el riesgo de causar daños que genera la conducta de los hijos menores hacia terceros. En este punto, por ejemplo, Calvo Costa sostiene que en los tiempos actuales los hijos han adquirido una mayor autonomía respecto de sus progenitores, lo que dificulta el control que pueden ejercer los padres sobre sus hijos, de tal modo que resultaba cada vez más endeble intentar sostener el fundamento de este supuesto de responsabilidad en la culpa en la vigilancia o en el control de los padres sobre la conducta de sus hijos menores, cuando muchos de éstos desde temprana edad ya cumplen tareas laborales diarias con gran carga horaria que los mantienen fuera del hogar muchas horas del día, lo que dificulta a los padres el debido control y vigilancia que se espera de ellos; concluye el autor diciendo que en los tiempos actuales la independencia que han adquirido los hijos genera riesgos inevitables y por ello, la ante la ocurrencia de un daño, debiendo responder los padres en forma objetiva. (CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2016, Tomo II, pág. 374/375).
 (15) Los progenitores de quienes cometieron un robo siendo menores de edad deben responder solidariamente por los daños causados a sus víctimas, siendo irrelevante a tal fin que aquéllos hubiesen alcanzado la mayoría de edad durante el proceso, pues tal circunstancia no borra la responsabilidad refleja paterna, en tanto debe tomarse en cuenta la edad de quien cometió el daño al momento en el que éste se produjo. (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 15, 01/07/2010, "Aguirre, Edgardo Alfredo y otro c. Mansilla, Eladio del Jesús y otros", La Ley Online; AR/JUR/48096/2010)
 (16) LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS, 2012-IX, 5.
 (17) LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
 (18) ARTÍCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores... Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;c. en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
 (19) LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
 (20) PLOVANICH, María Cristina, "Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial", RCyS, 2015-IV, 167 - DFyP 2015 (junio), 08/06/2015, 30.
 (21) Alferillo sostiene que, cuando la convivencia de los padres cesa por decisión judicial, otorgándosele la tenencia a uno de los progenitores se transforma en unilateral, razón por cual no existe duda de que si el daño a terceros es causado por el hijo menor estando bajo la guarda de quien convivía de modo permanente, el mismo será el responsable; el problema se presenta cuando se acuerda un sistema de visita con retiro transitorio del menor del hogar donde tiene la residencia habitual con el otro progenitor, y en ese tiempo produce el daño; en este caso, será el padre que tiene la guarda del menor en el momento de la causación del daño el que responda, porque quedó bajo su vigilancia y el otro padre podrá exculparse conforme el art. 1.755. (ALFERILLO, Pascual, Comentario al art. 1.754, en ALTERINI, Jorge (Director general), "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético", Buenos Aires, LA LEY, 2015, Tomo VIII, pág. 329).
 (22) ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.
 (23) CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2.016, Tomo II, pág. 381/382.
 (24) Para Ubiría, en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, debe responsabilizarse únicamente al progenitor que tiene al hijo a su cuidado, de modo semejante a lo que disponía el art. 1.114 del Código derogado; sostiene que si bien ambos padres conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo, esta exoneración se produce debido a que el menor no habita con uno de los padres, debiendo entenderse que abarca tanto a la habitación permanente como la ocasional. Dicho progenitor, en la medida en que la falta de convivencia no derive de una causa que le resulte atribuible, no compromete su responsabilidad. Por tanto si el hijo ocasiona el daño cuando se encuentra bajo el cuidado personal exclusivo de uno de ellos, sólo responderá el progenitor que tenía al menos en ese momento bajo su cuidado personal. (UBIRÍA, Fernando Alfredo, "Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 401)
 (25) PIZARRO, Ramón — VALLESPINOS, Gustavo, "Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2007, Tomo III, pág. 509/512.
 (26) LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS, 2012-IX, 5; CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2016, Tomo II, pág. 383.
 (27) PICASSO, Sebastián — SAEZ, Luis, Comentario al art. 1.754, en HERRERA, Marisa — CARAMELO, Gustavo — PICASSO, Sebastián, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 485.
 (28) ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.
 (29) REYNA, Carlos A., "La responsabilidad civil de los padres en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 2012", Revista de Derecho de Daños, 2012 - 3, Rubinzal - Culzoni, p. 499/500.
 (30) TALE, Camilo, "Responsabilidad civil de los padres por daños causados por sus hijos menores de edad y de los propietarios de establecimientos educativos por daños sufridos por sus alumnos y por daños causados por éstos, en el Código Civil vigente y en el Proyecto de nuevo Código", Revista de Derecho de Daños 2014 - 2, Problemática actual de la responsabilidad civil - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 116.
 (31) LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Responsabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS, 2012-IX, 5.
 (32) PLOVANICH, María Cristina, "Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial", RCyS2015-IV, 167 - DFyP 2015 (junio), 08/06/2015, 30.
 (33) CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, Hammurabi, 2.016, Tomo II, pág. 384.
 (34) SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
 (35) ARTÍCULO 2.- INTERPRETACIÓN. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
 (36) LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 1078.
 (37) SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
 (38) ROTONDA, Adriana E., "Los daños ocasionados por hijos menores de edad (IV parte: el Código Civil y Comercial de la Nación - Los daños ocasionados en la accidentología vial y la licencia para conducir)", LLBA, 2015 (octubre), 951.